Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, né le ______ 1974, est ressortissant de la Tanzanie.

b. Arrivé en Suisse en 1998, il a été mis au bénéfice d’un permis N.

c. A______ est père de trois enfants de nationalité suisse : B______ et C______, nés respectivement les ______ 1998 et ______ 2000 d’une précédente union, et D______, né le ______ 2015 de sa relation avec E______, ressortissante suisse, domiciliée dans le canton de Genève.

d. Le 4 février 2005, A______ a été condamné dans le canton de Zurich à une réclusion de quatre ans et neuf mois pour infraction et crime à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et le 28 novembre 2012 dans le canton de Genève à une peine privative de liberté de sept ans et six mois pour infraction et crime à la LStup.

e. Par jugement du 18 juillet 2018, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) a refusé la libération conditionnelle d’A______ relevant que son comportement en détention, au vu des deux sanctions, une dernière en février 2018, dénotait une propension à enfreindre les règles, malgré un bon comportement général, que le pronostic se présentait sous un jour fort défavorable au vu des antécédents du cité, condamné à trois reprises à de lourdes peines sans amendement et du fait qu'il avait déjà bénéficié de la libération conditionnelle à deux reprises. Sa situation personnelle demeurait inchangée et on ne percevait aucun effort de sa part pour la modifier, étant rappelé qu’il faisait l’objet d’une interdiction de séjour en Suisse. Aucun projet concret et étayé n'était présenté, si ce n'était de rester en Suisse. Par deux fois, l’intéressé avait bénéficié d'une libération conditionnelle, de l’aide sociale et d'une assistance de probation, mais avait néanmoins récidivé. Rien n'indiquait qu’il saurait mettre davantage à profit une nouvelle libération conditionnelle. Le risque qu'il commette de nouvelles infractions apparaissait très élevé.

Il était encore fait mention, dans le jugement, d’une condamnation du 7 juin 2001 à Zurich à 30 mois de peine privative de liberté pour infraction à la LStup, faux dans les certificats et délit contre la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).

B. a. Le 20 janvier 2022, A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de son mariage avec E______.

Il connaissait sa fiancée depuis 2014. Ils partageaient un logement à Genève depuis deux ans et formaient une famille avec D______ et la fille aînée de E______. Sa fiancée réalisait un salaire d’environ CHF 3'850.- par mois en qualité de femme de chambre.

b. Par courrier du 8 juillet 2022, l'OCPM a fait part à l’administré de son intention de refuser de lui octroyer une attestation en vue de mariage en raison de l’atteinte à la sécurité et à l'ordre public qu’il représentait. L’éventuelle atteinte au respect de sa vie privée, voire familiale, était compatible avec l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). L'exécution du renvoi apparaissait à priori possible, licite et exigible.

c. Dans ses observations, A______ a fait valoir qu’il résidait en Suisse depuis le 3 juillet 1998, au bénéfice d’un permis N. Il avait connu sa fiancée en 2010. Elle l’avait fait venir à Genève à sa sortie de prison en 2019. Il s’occupait de son fils pendant que sa fiancée travaillait et aidait cette dernière dans les tâches du quotidien. Il avait de grandes ambitions à s’intégrer en Suisse et au sein de sa famille. Fiable, consciencieux, rigoureux et très social, il parlait plusieurs langues, soit l’anglais, l’allemand, le swahili et un peu de français.

Il a joint une attestation de l'office médico pédagogique (ci-après : OMP) et des attestations de proches, dont sa fille et son beau-fils.

d. Par décision du 16 septembre 2022, l’OCPM a refusé de lui octroyer l’autorisation requise et prononcé son renvoi. Un délai au 30 octobre 2022 lui était imparti pour quitter le territoire.

Vu ses condamnations, l'intérêt à son éloignement prévalait sur son éventuel intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse. Âgé de 48 ans et en bonne santé, il lui serait en outre possible de se réintégrer dans son pays d'origine. L’atteinte au respect de sa vie privée, voire familiale, était compatible avec l’art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence était nécessaire à la défense de l’ordre public et à la prévention des infractions pénales. Il n’avait pas démontré l'existence d'obstacles à son retour dans son pays d'origine et le dossier ne faisait pas non plus apparaître que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigée au sens de l'art. 83 LEI.

C. a. Par acte du 17 octobre 2022, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision concluant à son annulation et à ce qu’il soit constaté qu’elle violait les art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 8 CEDH et qu'il avait le droit d'être mis au bénéfice d'un permis de séjour pour regroupement familial.

Il a requis l’audition des parties, de E______ et de F______, psychologue au sein de l’OMP en charge du suivi de D______.

Il pouvait invoquer l’art. 8 CEDH quand bien même il n’était pas encore marié avec sa fiancée vu leur relation étroite et effective et le mariage envisagé avec cette dernière. Ils étaient les parents de D______, qui fêterait ses 7 ans le ______ 2022 et dont il s’occupait à plein temps depuis qu’il avait emménagé à Genève chez sa fiancée. Il en était le représentant légal, conjointement avec cette dernière. L’intérêt de son fils à maintenir des contacts réguliers avec lui devait être pris en compte dans le cadre de l’examen de l’art. 8 CEDH comme l'exigeait également l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996, ratifiée par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107). Il n’avait plus commis un quelconque trouble à l’ordre public depuis dix ans.

Il a produit des lettres de soutien de ses deux enfants aînés, des fiches et certificats de salaires de E______, le contrat de bail de l'appartement familial et une attestation de l’OMP, à teneur de laquelle D______ était suivi depuis 2021 afin de l’aider et le soutenir dans son développement psycho-affectif avec l’aide et la collaboration de ses parents.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

L’intéressé ne satisfaisait pas aux conditions de la délivrance d'un titre de séjour en vue du mariage en raison des graves infractions qu'il avait commises. Ces circonstances constituant les motifs de révocation, le droit au regroupement familial du recourant s'était de toute manière éteint.

La protection de l’art. 8 CEDH ne saurait exister en faisant abstraction des conditions posées par le droit interne aux fins du regroupement familial. La mesure de refus et de renvoi était proportionnée, vu la gravité des actes commis et l’absence de circonstances exceptionnelles permettant de renoncer à une mesure de renvoi. Les citoyens suisses se mariant avec un étranger déjà condamné à une peine privative de longue durée prenaient le risque de devoir vivre leur vie de couple à l'étranger.

c. Dans sa réplique, A______ a encore relevé que l’OCPM ne s’était pas prononcé sur les critères développés par la jurisprudence de la CourEDH en lien avec l’art. 8 CEDH. Or, le Tribunal fédéral avait fait siens ces principes. Sa fiancée et lui bénéficiaient également du droit reconnu par l’art. 12 CEDH. Si la psychologue de D______ ne devait pas être entendue, il sollicitait, à titre subsidiaire, un délai pour produire un certificat médical complet attestant de son état de santé et de l’impact qu’un éventuel renvoi de son père pourrait avoir sur celle-ci et son développement.

d. Le 1^er février 2023, A______ a transmis au TAPI plusieurs pièces complémentaires dont deux décisions du 24 août 2022 d’octroi d’enseignement spécialisé et de transport lié à l’enseignement spécialisé pour la période du 22 août 2022 au 27 juin 2025 et un certificat du 18 janvier 2023 de l’OMP dont il ressort notamment que D______ présentait une inhibition importante, un langage pauvre voire quasi inexistant avec une communication de type plutôt non verbale, un regard fuyant et l'impossibilité de répondre aux sollicitations de l'adulte. Des angoisses de séparation étaient présentes et ne lui permettaient pas de rester seul en présence du thérapeute. Avec l'appui de la prise en charge spécialisée adaptée à ses besoins, D______ avait progressé. Il était davantage en interaction, tant visuellement qu'à travers la communication, et pouvait même initier des échanges et se trouver en réciprocité avec l'adulte. Il utilisait le langage pour communiquer et exprimait des demandes courtes. Ses angoisses persistaient et il se montrait rassuré par la présence de ses parents. Malgré sa progression sur différents aspects (communicationnel, relationnel, langagiers), il était essentiel pour son développement psycho-affectif qu'il puisse grandir auprès de ses deux parents afin de lui apporter une sécurité affective nécessaire à l'acquisition des apprentissages.

e. a. Lors de l'audience, qui s’est tenue le 26 avril 2023 devant le TAPI, F______, entendue en qualité de témoin, a expliqué que D______ lui avait été adressé par sa pédiatre pour une évaluation en raison d'une suspicion d'un trouble du spectre autistique. L'évaluation avait effectivement révélé un aspect autistique, mais également un immense trouble de la communication, lequel avait déjà été mis en évidence par la guidance infantile. Elle voyait D______ une fois par mois. Des consultations plus fréquentes seraient bénéfiques, mais elle n’avait pas plus de disponibilités. Il avait beaucoup progressé et lors de leur dernière consultation, pour la première fois, il était resté tout seul avec elle. D______ était un enfant très angoissé, notamment par rapport aux changements. Il avait besoin de rituels, de continuité et de repères. Depuis 2021, ils avaient pu créer une relation de confiance. Ses deux principaux soucis étaient ses peurs et sa communication avec l'extérieur. La communication spontanée commençait à peine. Jusqu'alors il ne répondait souvent à ses questions que par oui ou non et évitait le contact visuel. Il continuait à avoir beaucoup de peurs, notamment la peur d'aller aux toilettes, de manger certains aliments mais, maintenant, il arrivait toutefois à les exprimer et à les élaborer. Il avait néanmoins encore beaucoup de retard dans ses apprentissages. Elle confirmait la teneur de son courrier du 18 janvier 2023. Lorsque cela fonctionnait bien, comme en l'espèce, la présence des deux parents était toujours recommandée, pour tout enfant. Lorsqu’elle avait commencé à suivre D______, la relation avec son papa était déjà installée et fonctionnait. Ce dernier était très présent aux côtés de son fils, tout comme sa maman. Elle avait une très bonne collaboration avec les deux parents. Lorsque son papa n'était pas à Genève, elle avait pu constater que D______ était inquiet et plus agité. Cela avait également été constaté à l'école. Il était scolarisé à l'École de pédagogie spécialisée (ci-après : ECSP) de Champel. Il s'agissait d'une école spécialisée qui proposait un projet sur mesure, avec un petit effectif d'enfants. L'objectif final serait qu’il puisse réintégrer, même partiellement, le circuit scolaire ordinaire. En l’état, ce n'était pas encore possible, car D______ avait encore beaucoup de retard.

L'ECSP organisait les transports des enfants matin et soir et offrait un repas sur place. Les enfants étaient pris en charge sur place de 08h00 à 15h00. Elle communiquait en français avec D______. Cette langue était également celle de l'école et celle qu'il parlait avec sa grande sœur. Son papa lui parlait en anglais et sa maman en amharique. Il ne s'exprimait pas dans ces deux dernières langues mais les comprenait. Sa grande sœur était très présente auprès de lui et très collaborante. Vu son âge, elle menait actuellement sa vie. Depuis 2021, la relation de D______ avec ses deux parents avait évolué. Au début, il était très attaché, voire fusionnel, avec sa maman. Lors des dernières rencontres, elle avait pu constater qu'il partageait plus de choses avec son papa et que son attachement avec ce dernier était plus fort. Il était parvenu à se détacher un peu de sa maman. Les angoisses de D______ s'exprimaient notamment par son besoin d'être toujours accompagné d'un adulte référent, son incapacité à pouvoir dormir tout seul et ses difficultés à pouvoir investir une activité du fait de ses préoccupations. Elle ne pouvait faire de pronostic quant à son éventuelle réintégration dans une classe « ordinaire ». Elle avait été agréablement surprise par ses progrès ces derniers temps. Le renvoi de son papa aurait une incidence importante sur D______ et le chamboulerait. Si tous les enfants avaient besoin de leurs deux parents pour grandir, cela était encore plus vrai pour des enfants avec les problématiques de D______. Elle ignorait quelles seraient les possibilités de prise en charge de D______ en Tanzanie mais doutait qu’elles soient équivalentes à celles de la Suisse.

e.b. E______, entendue à titre de renseignements, a expliqué avoir fait la connaissance d’A______ en 2008, à Berne. Ils avaient eu une relation amoureuse entre 2008 et 2010. Elle ignorait alors qu'il avait fait l'objet de condamnations pénales. En 2013, elle avait appris par une amie qu'il était en prison dans le canton de Vaud et avait commencé à lui rendre visite. En 2014, elle était tombée enceinte. Depuis lors et jusqu'à sa sortie de prison, elle lui avait rendu visite trois fois par mois, avec leur fils. À la sortie de prison d’A______, en 2019, elle lui avait proposé de s'installer chez elle et de se marier. Comme elle travaillait à 100%, c'était lui qui s'occupait de tout à la maison. Il s'occupait également de D______ le week-end. Sa fille, âgée de 25 ans, vivait avec eux. D______ était pris en charge par l'école de 08h05 à 16h00. Son père s'occupait de la maison pendant ce temps, puis de D______ lorsqu'il rentrait à la maison. Il devait également se rendre entre quatre et cinq fois par mois à Berne, pour raisons administratives, dès lors qu'il était toujours rattaché administrativement à ce canton.

Avant l'arrivée d’A______ à Genève, elle avait une baby-sitter qui l'aidait pour la prise en charge de D______ lorsqu’elle travaillait. Sa fille, jusqu’ici étudiante, avait commencé à travailler le 1^er mars 2023. Son salaire de CHF 3'850.- permettait de subvenir aux besoins de toute la famille. Elle n’avait jamais bénéficié de l'aide sociale. Sa fille percevait un petit salaire d'apprentie et elle recevait des allocations familiales pour ses deux enfants. Elle confirmait les déclarations de F______ quant aux langues parlées à la maison.

Depuis qu'il était à Genève, A______ n'avait pas pris de cours de français. Il en avait pris en prison. Il lui avait indiqué qu'il voulait travailler s'il obtenait un permis. Il avait acquis beaucoup d'expérience professionnelle lors de ses séjours en prison, notamment dans la cuisine et l'agriculture. Il n'avait pas de famille, ni d'amis à Genève. Elle y avait uniquement un cousin. Le père de sa fille ne vivait pas à Genève. Son appartement comptait un salon, une cuisine et deux chambres, l'une occupée par sa fille et l'autre par A______, D______ et elle-même. Leur fils dormait avec eux car il n'arrivait pas à dormir tout seul. Il était très proche et très attaché à son papa. Ce dernier le réveillait toutes les nuits à 02h00 pour l'amener aux toilettes, car sinon il ne se retenait pas. C'était également son papa qui l'accompagnait lorsqu'il devait aller aux toilettes, prendre une douche ou se coiffer.

Lorsqu'ils allaient au parc, D______ n'avait pas d'interactions avec les autres enfants. Il acceptait de jouer, d'aller sur la balançoire, etc. lorsque son papa l'accompagnait. Chaque année, en décembre, elle retournait en Ethiopie avec D______. Le voyage était difficile, car il s'inquiétait du fait que son père n'était pas là. Sur place, il avait uniquement des interactions avec son grand-père et les enfants de moins d'une année. Lorsqu’elle travaillait, c'était A______ qui emmenait D______ à ses rendez-vous (médecin, dentiste). D______ n'avait pas l'école le mercredi et il pouvait lui arriver de travailler le week-end. En principe, l’enfant suivait son père dans toutes ses activités lorsqu’elle n’était pas là. Il l'accompagnait notamment lorsqu'il allait à Berne, même si c’était compliqué pour lui. La situation serait très difficile pour D______ en cas de renvoi de son père. Elle ne connaissait pas la Tanzanie et la situation était compliquée en Ethiopie. Pour son fils, elle resterait en Suisse. Il n'y avait pas de prise en charge des enfants souffrant de troubles du spectre autistique en Tanzanie et en Ethiopie. Elle s’était renseignée auprès de proches, en Ethiopie. On lui avait dit que ces enfants n'étaient pas scolarisés et restaient à la maison.

e.c. A______ a confirmé n’avoir pas parlé de ses condamnations pénales à E______ en 2008. Elle était en revanche au courant de sa dernière condamnation. Depuis sa sortie de prison en 2019, il avait réfléchi à comment changer sa vie. Il avait eu des difficultés avec ses enfants à Berne, en raison de ses années de prison. Il avait voulu s'investir dans sa relation avec D______, car avant son arrivée, lorsque sa maman travaillait, il restait chaque fois avec d'autres personnes. S’il obtenait un permis, il souhaitait trouver un travail. Ce travail devrait toutefois également lui permettre de continuer à s'occuper de D______ lorsqu'il n'avait pas l'école. Il souhaitait pouvoir travailler dans l'agriculture. Depuis 2019, il n’avait entrepris aucune démarche à Genève en vue de suivre des cours de français. Il ignorait qu’il avait le droit de suivre de tels cours alors qu’il était rattaché administrativement au canton de Berne. Il avait de très bonnes relations avec ses enfants aînés. Ils se voyaient à Berne ou à Genève. Il parlait allemand. Il serait perdu en cas de renvoi en Tanzanie, n’y ayant plus rien ni personne. Il perdrait par ailleurs ses enfants qui étaient tout ce qu’il avait.

e.d. La représentante de l’OCPM a expliqué qu’A______, bien que rattaché au canton de Berne, avait la possibilité de demander une autorisation temporaire de travailler à Genève, au besoin accompagnée d'une demande de changement de canton. Il devrait également lui être possible de suivre des cours de français. À ce stade, la position de l'OCPM restait inchangée.

f. L’OCPM a maintenu sa position.

g. A______ a souligné que sa présence auprès de son fils était bénéfique et que son renvoi serait fortement préjudiciable à ce dernier. Leur installation en Tanzanie n’était pas envisageable, en l’absence de possibilités de prise en charge de D______. Sous l’angle de l’art. 8 CEDH, son intérêt à pouvoir rester auprès de son fils devait primer.

Il a produit une attestation du 17 mai 2023 de la Roseraie confirmant qu’il participait depuis le mois d’avril 2023 aux activités dispensées, venant très régulièrement, en fonction de ses disponibilités, afin d’améliorer son français.

h. Par jugement du 1^er juin 2023, le TAPI a rejeté le recours.

Les condamnations d’A______ constituaient un motif de révocation de son autorisation de séjour. Procédant à la pesée des intérêts en présence, le TAPI a estimé que la décision de refus de ladite autorisation et de renvoi était compatible avec le principe de la proportionnalité. Les parents de D______ avaient décidé d’avoir un enfant alors qu’ils connaissaient les deux les antécédents pénaux de l’intéressé ainsi que sa situation administrative. Depuis sa sortie de prison en 2019, celui-ci n’avait entrepris aucune démarche pour s’intégrer, n’ayant commencé à prendre des cours de français qu’au mois d’avril 2023. La mère et l’enfant pouvaient continuer à entretenir des relations avec lui lors de leurs séjours en Éthiopie et grâce aux moyens de communication modernes, même si ces derniers ne seraient pas faciles en raison des problèmes de santé de l’enfant.

D. a. Par acte expédié le 5 juillet 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu au constat que celui-ci violait les art. 14 Cst. et 8 CEDH et qu’il avait le droit d’obtenir une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

Il avait quitté la Tanzanie, en 1989, à l’âge de 14 ans, à la suite de l’assassinat de son père pour des raisons politiques. Il était arrivé à Berne en 1998. Ses deux enfants majeurs avaient acquis la nationalité suisse. Il détaillait les problèmes de santé de D______ ainsi que son implication dans l’éducation et les soins prodigués à l’enfant. Sa fiancée et ce dernier étaient de nationalité suisse et n’avaient aucun lien avec la Tanzanie.

Bien que non mariés, sa compagne et lui pouvaient invoquer la protection de l’art. 8 CEDH. D______ avait été conçu lorsqu’il se trouvait en détention. La famille s’était retrouvée unie sous le même toit dès sa sortie de détention en 2019. Il n’avait plus commis d’infraction depuis lors. Si, certes, le couple devait compter sur le risque qu’il soit éloigné de Suisse, il n’était pas prévisible que D______ soit atteint dans sa santé. Son départ de Suisse était susceptible de péjorer l’évolution du garçon de manière importante. Il convenait d’appliquer les critères – remplis en l’occurrence – retenus dans la cause Kinsley UDEH contre la Suisse ayant donné lieu à un arrêt de la CourEDH le 16 avril 2013.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours, relevant qu’aucun argument nouveau n’avait été avancé.

c. Le recourant ne s’est pas manifesté dans le délai imparti pour répliquer.

d. Interpellé par la chambre de céans au sujet de l’état de la procédure d’asile du recourant, l’OCPM a indiqué qu’il ne disposait pas du dossier d’asile de celui-ci, de sorte qu’il ne pouvait remettre de pièces s’y rapportant. Selon le registre fédéral des étrangers, la demande d’asile avait été rejetée le 1^er février 1999. Une première demande de réexamen avait été rejetée le 2 juillet 2002 et une seconde le 26 juillet 2007. Un départ de Suisse était enregistré au 1^er janvier 2008. Une nouvelle demande de réexamen, formée le 9 novembre 2018, avait été déclarée irrecevable le 23 novembre 2018. Les différentes procédures avaient fait l’objet de recours, tous rejetés.

e. Après avoir pris connaissance de ces éléments, le recourant a indiqué qu’il persistait dans ses conclusions.

f. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Le recourant se prévaut que de son droit à la vie privée garanti par les art. 8 CEDH et 14 Cst.