Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. B______ est l’unique associé gérant de A______ (ci-après : la société), sise au C______, active dans les travaux de béton, de coffrages, de ferraillages et de démolition.

b. Par ordonnance pénale du 21 mars 2022, le Ministère public de Genève a condamné B______ pour violation de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) à une peine pécuniaire de 80 jours-amende, à CHF 70.- l’unité, partiellement complémentaire à celle prononcée le 14 décembre 2020, et a renoncé à révoquer le sursis accordé le 12 octobre 2017.

Il lui a été reproché, en tant qu’associé gérant de la société, d’avoir employé 39 travailleurs étrangers qui ne disposaient d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse, à tout le moins durant les mois d’août 2019 à septembre 2021. L’intéressé avait reconnu les faits, expliquant que tous ses employés étaient déclarés auprès des caisses de compensation compétentes. Il pensait que ces dernières vérifiaient l’existence d’une autorisation de travail et que cela ne lui incombait pas. Dans la fixation de la peine, il a été tenu compte de ses quatre précédentes condamnations, depuis le 4 septembre 2015, dont le 12 octobre 2017, pour violation des art. 87 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) et 76 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), et le 14 décembre 2020 pour violation de l’art. 117 al. 1 LEI.

En l’absence d’opposition, cette ordonnance est devenue définitive et exécutoire.

B. a. Par courrier du 6 mai 2022, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le département) a informé la société qu’une procédure d’interdiction de marchés publics et de réduction des subventions avait été ouverte à son encontre.

b. Le 2 juin 2022, la société a relevé avoir toujours veillé à respecter ses obligations légales en matière d’assurances sociales, fiscales et salariales envers ses employés, et que l’emploi sans autorisation des travailleurs était une erreur. Elle avait considéré à tort qu’une attestation de l’office cantonal de la population et des migrations mentionnant l’attente d’une décision sur l’octroi ou la prolongation de l’autorisation de séjour était une autorisation valable de travailler. Une exclusion des marchés publics atteindrait gravement sa réputation et mettrait ainsi en péril l’emploi de ses collaborateurs.

La société a produit une attestation du 30 mai 2022 des caisses de compensation, au terme de laquelle elle était à jour dans le paiement de ses cotisations sociales, et une attestation du 6 juin 2022 d’une société d’assurances, selon laquelle elle bénéficiait d’une couverture d’indemnités journalières maladie pour son personnel.

c. Par décision du 16 mars 2023, le département a exclu la société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, pour une durée de 24 mois, dit que cette décision déployait également ses effets à l’égard des entités sans personnalité juridique rattachées à la société, notamment ses succursales, et condamné l’entreprise à un émolument de CHF 450.-. Les infractions en cause étaient graves et justifiaient une sanction sévère. Vu le nombre de travailleurs concernés et la durée des emplois sans autorisation, elles revêtaient les caractères d’importance et de répétition. La société n’avait pas allégué d’éléments concrets attestant qu’elle serait touchée par les mesures de manière disproportionnée avec le but des mesures.

C. a. Par acte du 31 mars 2023, la société, soit pour elle son associé gérant, a interjeté recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée. Il avait voulu bien faire et était de bonne foi, mais il avait été dépassé en raison de son incompétence en matière d’engagement de personnel étranger. Il avait désormais embauché deux personnes qualifiées pour être assisté et encadré. Il était conscient de la gravité des infractions commises et connaissait désormais les conditions requises pour l’engagement de main d’œuvre étrangère, ainsi que la procédure à respecter. Les sanctions étaient « légitimes et justifiées », mais il sollicitait l’indulgence des autorités et faisait recours pour sauver sa société qui ne pourrait pas se relever d’une telle situation.

b. Dans sa réponse du 27 juin 2023, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

c. La recourante n’ayant pas répliqué dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             Le litige porte sur le bien-fondé de la décision du 16 mars 2023 par laquelle le département a exclu la recourante des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, pour une durée de 24 mois.

3.             Le 1^er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41).

3.1 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372).

L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374).

Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics
(FF 2002 3371 p. 3403 et 3404).

3.2 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné.

Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire
(FF 2002 3371, p. 3420).

3.3 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations.

Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss CPP) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86).

La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13
al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit. n. 88).

S’agissant du caractère important ou répété du non-respect des obligations par l’employeur, il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN).