Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Monsieur A______, né ______ 1982, est ressortissant du Kosovo.

b. Le ______ 2010, il s'est marié à Annemasse avec Madame B______, ressortissante française née le ______ 1971, titulaire d'une autorisation pour frontalière (livret G-CE). Selon leur certificat de mariage, ils étaient alors domiciliés au 7, rue C______ à Annemasse. L’attestation de domicile du 2 juillet 2015 délivrée par le maire d'Annemasse mentionne que M. A______ était domicilié au 7, rue C______, 74100 Annemasse depuis 2010.

c. M. A______ et son épouse se sont séparés en 2016.

d. Le ______ 2016, à Pierre-Bénite (France), Madame D______, ressortissante kosovare née le ______ 1988, a donné naissance à E______, fille de M. A______.

e. Par requête du 14 février 2019, M. A______ (domicilié au 241, rue F______ à Collonges-sous-Salève) a déposé une demande en divorce devant le juge aux affaires familiales de Thonon-les-Bains (France). Le divorce a été prononcé le 23 juillet 2020, le jugement mentionnant comme domicile l’adresse précitée.

f. Le 10 juillet 2019, M. A______ a informé l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) de sa nouvelle adresse, c/o Mme G______ (épouse de son frère) au 19, rue H______, 1202 Genève, depuis le 1^er juillet 2019.

g. Selon l’acte de reconnaissance du 14 février 2020, M. A______ a déclaré reconnaitre E______ devant l'officier de l'État civil de la Mairie de Saint-Julien-en-Genevois (Haute Savoie).

h. En date du 29 septembre 2020, M. A______ et Mme D______ ont signé un contrat de bail portant sur un appartement de quatre pièces sis au 4, rue I______, 1257 la Croix-de-Rozon, à compter du 1^er octobre 2020.

i. Début 2021, à une date indéterminée, Mme D______ a déposé auprès de la Ville de Lancy une demande d'ouverture de dossier de mariage avec M. A______.

j. Par courrier du 25 janvier 2021, l'officier de l'État civil de la Ville de Lancy a accusé réception de cette demande et imparti un délai pour fournir une copie d'un titre de séjour en cours de validité ou de toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse.

k. Le ______ 2022, est né J______ , le deuxième enfant de M. A______ et Mme D______.

l. a. Selon certificat de travail du 30 avril 2014, M. A______ a travaillé pour K______ du 1^er septembre 2013 au 30 avril 2014. Ses décomptes de salaires pour cette période mentionnaient qu'il était domicilié au 7, rue C______ à Annemasse.

l.b. Le 10 juin 2014, M. A______ a signé un contrat de travail avec la société L______ à Carouge en tant que chauffeur-livreur. Selon les fiches de salaires, il a travaillé pour cette société de juin 2014 à avril 2016. Les fiches en question mentionnaient son adresse à Annemasse jusqu'en décembre 2015 et au 241, rue du F______ à Collonges-sous-Salève (France), dès le 1^er janvier 2016.

l.c. Par courriel du 17 février 2019, M______ a informé l'OCPM qu'elle avait licencié M. A______. En raison d'un accident de travail survenu le jour même de l'annonce de son licenciement, l'entreprise devait cependant attendre le retour de l’employé, à une date inconnue, pour que ce licenciement déploie ses effets.

l.d. Le 8 août 2019, N______ a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève. M. A______ en est le titulaire avec signature individuelle. La société a pour but le nettoyage, l’entretien, la fin de chantier, la fin de bail, la conciergerie d'appartements, les bureaux et locaux, le nettoyage de vitres et les encadrements.

l.e. Selon attestation du 29 juillet 2020, M. A______ a été engagé le 21 mars 2020 à plein temps par O______ au Petit-Lancy, pour une durée indéterminée.

l.f. Le 25 juillet 2022, il a pris un nouvel emploi de chauffeur chez P______ .

m. Selon l’attestation du 22 mars 2018, M. A______ est affilié au syndicat Q______ depuis le 1^er avril 2016, date à laquelle il a annoncé être domicilié en France, au 241, rue du F______ , 71160 Collonges-sous-Salève.

n. Le 6 septembre 2022, il a commencé une formation en vue d’obtenir un certificat fédéral de capacité (CFC) d’agent de propreté.

B. a. Le 12 mars 2018, M. A______ a été entendu par la police en qualité de prévenu d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) pour avoir logé un compatriote faisant l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, dans un appartement sis au 76, avenue R______ au Grand-Lancy, loué par son frère, Monsieur S______ , titulaire d'un permis B, époux de Madame G______. M. A______ a déclaré qu'il logeait chez son frère depuis environ six mois.

b. Par ordonnance pénale du 14 juin 2018, M. A______, sans domicile connu en Suisse, a été condamné à une amende de CHF 300.- ou à une peine privative de liberté de substitution de trois jours pour infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 2 LEI pour incitation à l'entrée, à la sortie et au séjour illégal.

C. a. Par décision du 7 juillet 2008, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a refusé la demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour une durée d'un mois dans le but d'effectuer une visite familiale, déposée par M. A______ auprès de la représentation suisse à Pristina (Kosovo). Le refus est fondé sur le motif que la sortie de Suisse de l'intéressé ne paraissait pas garantie, suivant en cela le préavis défavorable de l’OCPM.

b. Le 4 octobre 2013, M. A______ a sollicité une autorisation pour frontalier, en vue de travailler comme chauffeur-livreur auprès de K______ à Vernier.

c. Par demande du 2 juillet 2015, L______ a sollicité une autorisation pour frontalier en faveur de M. A______.

d. Par décision du 29 juillet 2015, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé de donner une suite favorable à cette demande, au motif notamment que l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 LEI n'avait pas été respecté.

e. Par demande du 1^er août 2017, T______ a déposé une demande d'autorisation de travail en faveur de M. A______, résidant au 76, avenue R______, 1212 Grand-Lancy, comme aide-peintre, pour vingt et une heures de travail hebdomadaire.

f. Le 15 août 2017, M. A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'OCPM. Il a fait valoir qu'il n'avait jamais fait ménage commun avec son épouse en France, qu'il résidait en fait à Genève de manière ininterrompue depuis 2007, qu'il était bien intégré, en particulier professionnellement, et qu'il n'envisageait pas de retourner au Kosovo où sa réintégration serait fortement compromise.

g. Le 13 octobre 2017, M______ a déposé une demande d'autorisation de travail en faveur de M. A______, résidant c/o M. S______ , au 76, avenue des R______ , 1212 Grand-Lancy, en qualité d'agent d'entretien, six heures par semaine.

Le 13 novembre 2017, l'OCPM a délivré l'autorisation de travail sollicitée, valable jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour et révocable en tout temps.

h. Le 6 novembre 2018, M. A______ a sollicité un visa de retour en vue de se rendre au Kosovo pendant un mois, pour visite familiale. Les 25 avril 2021 et 6 juin 2021, il a sollicité des visas de retour en vue de se rendre au Kosovo avec Mme D______ et leur fille

i. En date du 21 décembre 2018, M. A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour en application de l’« opération Payprus ». Il a soutenu qu'il vivait et travaillait à Genève de manière ininterrompue depuis 2007.

j. Par courrier du 3 août 2021, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande d'autorisation de séjour.

k. Par courrier du 14 septembre 2021, M. A______ a exposé qu’il faisait ménage commun avec Mme D______ qui était venue le rejoindre en Suisse peu de temps avant la naissance de leur fille (en France), le 19 décembre 2016. Un retour au Kosovo aurait des conséquences délétères pour sa compagne, l'accession à un logement pour une « mère célibataire » y étant très difficile. Ils seraient tous trois exposés à des représailles familiales et au rejet social et économique, les mœurs et la religion au Kosovo réprouvant le concubinage de même que la maternité d'une mère célibataire. Des membres de leur famille vivaient en Suisse depuis plusieurs années.

Il avait créé en 2019 une « entreprise de transport » dont Mme D______ était salariée. Cette activité avait bien débuté malgré la crise sanitaire. Il avait ainsi pu acquérir trois véhicules automobiles pour les besoins de l'entreprise. La famille était bien intégrée à Genève et son ascension professionnelle pouvait être qualifiée de remarquable.

l. Par décision du 3 janvier 2022, l'OCPM a rejeté la demande de régularisation des conditions de séjour et prononcé le renvoi de M. A______ de Suisse, en lui impartissant un délai au 15 février 2022 pour quitter le territoire helvétique et l'ensemble des territoires des États membres de l'union européenne ainsi que des États associés à Schengen. L'intéressé ne remplissait pas les conditions d'un cas de rigueur. Il était venu en Suisse et souhaitait y rester, pour des motifs économiques. L'exécution de son renvoi était possible, licite ou raisonnablement exigible.

m. Par décision distincte du même jour, l'OCPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage à Mme D______ et prononcé son renvoi de Suisse ainsi que celui de sa fille E______, avec délai au 15 février 2022 pour quitter le territoire helvétique et l'ensemble des territoires des États membres de l'Union européenne ainsi que des États associés à Schengen.

D. a. Par acte du 2 février 2022, M. A______ a recouru (cause A/441/2022) auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de refus d'autorisation de séjour rendue à son encontre, concluant principalement à son annulation et à la délivrance d'un permis de séjour. Subsidiairement, il a conclu à être autorisé à prouver par toutes voies de droit, notamment son audition et celle de témoins, les faits allégués dans ses écritures.

Il n'avait jamais fait ménage commun en France avec son ex-épouse et résidait en Suisse depuis 2007. Il cotisait à l'AVS depuis 2010. Début 2017, Mme D______ et leur fille étaient venues le rejoindre à Genève. Toute la famille était parfaitement intégrée. Son ascension professionnelle, de même que celle de sa compagne, était remarquable. Il était salarié depuis plusieurs années auprès de O______ SA et, en parallèle, avait créé en 2019 son entreprise. Cette entreprise avait réalisé entre août 2019 et janvier 2022 un chiffre d'affaires de près de CHF 90'000.-.

Un retour au Kosovo aurait des conséquences délétères pour toute la famille. En tant que couple non marié avec un enfant, il y serait, comme sa compagne, exposé à l'opprobre et à l'exclusion socio-économique. Son seul frère vivait également en Suisse avec son épouse. Un retour au Kosovo n'était pas non plus envisageable au vu des pathologies dont souffrait E______, qui nécessitait un suivi et un accompagnement au long cours, inexistant au Kosovo.

Il a produit, notamment, une déclaration écrite de son frère S______ du 25 janvier 2022, indiquant l'avoir logé à son ancienne adresse (chemin U______ , 1217 Meyrin) dès 2007 puis, à partir de la fin décembre 2011, au 19 rue H______, 1202 Genève, un extrait de son compte PostFinance mentionnant sous « données personnelles » une adresse au chemin U______ , 1217 Meyrin puis à l'avenue des Communes réunies 76, 1212 Grand-Lancy, des extraits de virements bancaires à la V______ au Kosovo, un extrait de son compte individuel auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation, une confirmation d'ouverture de compte auprès de PostFinance le 15 novembre 2010, résilié le l9 octobre 2013, une attestation d'absence de poursuites du 9 décembre 2020 et une attestation d'absence de recours à l'aide de l'Hospice général du 4 décembre 2020.

Selon le certificat médical du Docteur W______ , E______ était atteinte d'autisme infantile et de troubles de langage de type réceptif. Elle nécessitait deux fois par semaine de séances de logopédie et de psychomotricité. Scolarisée en école normale, le besoin d'une école spécialisée devait être anticipé. L'accompagnement d'un enfant autiste était peu disponible au Kosovo.

b. Le 3 février 2022 également, Mme D______ a interjeté recours contre la décision de refus l'OCPM rendue à son encontre et celui de sa fille (cause A/439/2022).

c. L'OCPM a conclu au rejet du recours.

Concernant le renvoi d'un couple de parents non mariés, le mariage civil n'avait guère d'importance au Kosovo, contrairement au mariage coutumier. Il paraissait pour le surplus impensable qu'une jeune fille noue une relation avec un homme au Kosovo et ait des enfants avec ce dernier sans passer par cette cérémonie. Au vu de la tradition kosovare, tout laissait croire que le couple était déjà marié coutumièrement. Celui-ci et leur fille avaient d'ailleurs déjà sollicité ensemble des visas en avril et juin 2021 afin de se rendre au Kosovo. Leur retour dans leur pays ne semblait dès lors pas poser de problème particulier. Enfin, les soins et le suivi dont E______ avait besoin en raison de son handicap étaient disponibles au Kosovo.

d. Dans sa réplique, M. A______ a indiqué que Mme D______ était enceinte de leur deuxième enfant. Ils ne s'étaient jamais mariés coutumièrement au Kosovo, raison pour laquelle Mme D______ avait préféré quitter son pays lorsqu'elle était tombée enceinte de son premier enfant pour venir accoucher en France et fuir l'hostilité socioreligieuse régnant dans son pays contre les couples non mariés.

e. Par jugement du 17 août 2022, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.

Il a retenu que l’intéressé avait conservé son domicile en France, à tout le moins jusqu'à la fin de l'année 2017, date de son emménagement chez son frère. Il avait été condamné en 2018. Son intégration socio-professionnelle n’était pas remarquable. Sa réintégration ne paraissait pas gravement compromise. Sa fille ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse, il ne pouvait se prévaloir de sa relation avec elle pour y demeurer.

E. a. Par acte déposé le 9 septembre 2022 au greffe universel du Pouvoir judiciaire, M. A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à l’octroi d’un titre de séjour.

Il a repris les arguments déjà exposés. L’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) s’opposait à ce qu’il soit séparé de sa compagne et de son enfant. Sa fille, atteinte dans sa santé, ne pouvait être renvoyée, le risque d’abus et de négligence étant trop élevé. Par ailleurs, le risque d’exclusion sociale de la famille était très élevé, au vu du fait qu’E______ et l’enfant à naître étaient issus d’un couple non marié. Enfin, il remplissait les conditions de l’« opération Papyrus », ayant vécu pendant plus de dix ans en Suisse.

b. Le 21 novembre 2022, le recourant a informé la chambre administrative qu’il était débiteur de la somme de CHF 13'886.81 envers le fisc. Il allait suivre une formation organisée par l’OFPC du 14 décembre 2022 au 27 mars 2023 en français et dès avril 2023 en mathématiques, en vue du CFC. Vu la formation en cours, son renvoi n’était pas exigible.

c. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

La naissance d’un second enfant ne changeait rien à la situation administrative du recourant, celui-ci étant également dépourvu de titre de séjour. La formation commencée ne justifiait pas l’octroi d’une autorisation de séjour, les conditions de celle-ci n’étant pas remplies.

d. Le 9 janvier 2023, le recourant a produit la décision d’allocations familiales en faveur de ses deux enfants, son compte individuel de cotisations AVS de 2010 à 2022, un échantillonnage de contrats de gestion des déchets conclus par son entreprise en sous-traitance de O______ depuis 2020 et un contrat de nettoyage conclu avec un cabinet de physiothérapie.

e. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             Le recourant soutient qu’il remplit les conditions permettant l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité, tels que prévus par l’« opération Papyrus ».

2.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, avant le 1^er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit.

2.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

2.3 L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).