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RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/19217/2017 ACJC/1524/2022 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du LUNDI 21 NOVEMBRE 2022

 

Entre

A______ PLC, sise ______, Royaume-Uni, appelante d'un jugement rendu par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 novembre 2020, comparant par Me Romain FELIX, avocat, Sulmoni & Félix, rue de Saint-Léger 2,
1205 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,

et

B______ LTD, sise ______ [GE], intimée, comparant par Me Alexander TROLLER, avocat, Lalive SA, rue de la Mairie 35, case postale 6569, 1211 Genève 6, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.

 

EN FAIT

A.           Par jugement JTPI/14749/2020 du 26 novembre 2020, le Tribunal de première instance a condamné A______ PLC à payer à B______ LTD la somme de 938'643 fr. 60, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 22 août 2017 (ch. 1), a arrêté les frais judiciaires à 42'825 fr. (ch. 2), les a compensés à due concurrence avec l'avance de frais effectuée par B______ LTD (ch. 3), les a mis à la charge de A______ PLC (ch. 4), a condamné en conséquence A______ PLC à payer 1'425 fr. aux Services financiers du pouvoir judiciaire (ch. 5), a condamné en conséquence A______ PLC à payer 41'400 fr. B______ LTD (ch. 6), a condamné A______ PLC à payer à B______ LTD la somme de 45'000 fr. TTC à titre de dépens (ch. 7) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).

B.            a. Le 18 janvier 2021, A______ PLC, ci-après citée comme l'appelante, a formé appel contre ce jugement notifié le 30 novembre 2020, concluant principalement à la réformation intégrale du jugement JTPI/14749/2020 rendu par le Tribunal de première instance le 26 novembre 2020, au déboutement de B______ LTD de toutes ses prétentions, à la condamnation de B______ LTD en tous les frais de première instance et d'appel, au déboutement de B______ LTD de toutes autres ou contraires conclusions. A______ PLC a conclu subsidiairement à la réformation des chiffres 4 à 7 du jugement, de mettre les frais judiciaires de première instance à charge de A______ PLC à concurrence de 85% et de B______ LTD à concurrence de 15%, soit respectivement 36'401 fr. pour la première et de 6'424 fr. pour la seconde, à la condamnation de A______ PLC à payer à B______ LTD la somme de 38'250 fr. TTC à titre de dépens de première instance, à la répartition équitable des frais (frais judiciaires et dépens) d'appel entre A______ PLC et de B______ LTD, au déboutement de B______ LTD de toutes autres ou contraires conclusions.

b. Dans son mémoire de réponse et appel joint du 22 mars 2021, B______ LTD, ci-après l'intimée, a conclu, sur appel principal, à la déclaration de recevabilité de sa réponse à l'appel, au rejet de l'appel de A______ PLC déposé le 18 janvier 2021, à la condamnation de A______ PLC aux frais judiciaires et dépens et au déboutement de A______ PLC de toutes autres ou contraires conclusions. B______ LTD a conclu sur appel joint, à la réformation du chiffre 1 du jugement du Tribunal de première instance du 26 novembre 2020 JTPI/14749/2020, à la condamnation de A______ PLC à payer à B______ LTD 1'019'096 fr. 85 avec intérêts à 5% dès le 31 juillet 2015, à la condamnation de A______ PLC à payer à B______ LTD 588'805 fr. 75 avec intérêts à 5% dès le 31 juillet 2015, à la condamnation de A______ PLC aux frais judiciaires et dépens et au déboutement de A______ PLC de toutes autres ou contraires conclusions.

c. Par réplique sur appel principal et réponse à l'appel joint du 22 mars 2021, l'appelante a persisté dans ses conclusions d'appel tout en concluant de surcroît sur appel principal, à la production de divers documents, soit des factures détaillées (avec relevés des prestations) relatives aux frais légaux encourus par B______ LTD en lien avec sa prétention à l'égard des assureurs C______ LTD et les preuves de paiement desdites factures (avis de débit). En outre, elle a conclu, sur appel joint, au rejet de l'appel joint formé par B______ LTD le 22 mars 2021, à la condamnation de B______ LTD en tous les frais (frais judiciaires et dépens) relatifs à l'appel joint et au déboutement de B______ LTD de toutes autres ou contraires conclusions.

d. Par duplique sur appel principal et réplique sur appel joint, B______ LTD a persisté dans ses conclusions de réponse à l'appel principal et appel joint en concluant au préalable à la déclaration d'irrecevabilité du second avis de droit turc produit par A______ PLC le 20 novembre 2019 en pièce 16 déf. et subsidiairement et si par impossible la Cour de céans devait admettre l'avis de droit turc produit par A______ PLC le 20 novembre 2019 en pièce 16 déf., à l'attribution d'un délai d'un mois à B______ LTD pour prendre position à son sujet, si nécessaire en produisant un avis de droit turc complémentaire.

e. Dans ses déterminations sur duplique concernant l'appel principal et réplique sur appel joint, A______ PLC a persisté dans ses conclusions sur appel principal et sur appel joint.

f. Par déterminations spontanées du 9 juillet 2021, B______ LTD a persisté dans ses conclusions prises en tête de ses écritures de seconde instance.

C.           Les faits pertinents suivants ont été retenus à juste titre par le Tribunal de première instance :

Les parties

a. B______ LTD (ci-après : B______ LTD ou la banque), dont le siège est à Genève, est une banque active dans la gestion de fortune et le financement du négoce international de matières premières (extrait RC).

b. A______ PLC, dont le siège est au Royaume-Uni, est une société active dans le domaine des assurances, à l'exception des assurances-vie (pce 2 dem.).

Le contrat d'assurance conclu entre B______ LTD et A______ PLC

c. Les 3 et 17 juin 2015, B______ LTD (le preneur d'assurance), d'une part, et A______ PLC et D______ Insurance Company (ci-après : D______) - une société d'assurance non partie à la présente procédure - (les souscripteurs) d'autre part, ont conclu une police d'assurance vol et détournement (section A) et responsabilité professionnelle (section B) n° 1______ pour la période du 1er juin 2015 au 31 mai 2016 (ci-après : le contrat d'assurance; pce 7 dem.).

d. La section A se décompose en quatre parties, intitulées : PLAN, CLAUSES DES RISQUES ASSURES, DEFINITIONS, EXCLUSIONS et CONDITIONS.

La police d'assurance est rédigée en langue anglaise (le Tribunal de première instance a noté que s'agissant de la traduction des pièces en langue étrangère versées à la procédure, il a repris la traduction produite par les parties de leurs propres pièces et a procédé lui-même à une traduction libre lorsqu'elles ne s'accordent pas sur la traduction française) dont le texte fait foi (ch. 13 des CONDITIONS).

Les termes utilisés - mis en évidence par l'utilisation d'une majuscule - sont explicités dans la partie ad hoc DEFINITIONS.

e. Les souscripteurs se sont engagés, contre paiement de la prime d'assurance, à indemniser l'assuré en cas de Sinistre découvert (loss which is Discovered) pendant la durée du contrat prévue aux clauses nos 1 à 18 de la section A et qui est subi notamment :

- clause n° 1 - MALHONNETETE DE L'EMPLOYE

 

" en raison et découlant directement d'actes malhonnêtes, frauduleux ou malveillants commis par un Employé quelconque, où qu'ils soient commis et qu'ils soient commis seul ou avec la complicité d'autrui ; lesquels actes ont été commis par ledit Employé avec l'intention de causer à l'Assuré ledit préjudice à l'assuré ou d'obtenir un gain financier personnel indu, y compris la perte, l'endommagement, ou la destruction de Biens (...) au moyen de l'un quelconque desdits actes de tout Employé.

 

En dépit de ce qui précède, il est convenu qu'eu égard aux Prêts ou au Trading, la présente clause de risques assurés couvre uniquement les préjudices financiers directs (ou pertes financières directes) qui résultent d'actes malhonnêtes ou frauduleux commis par un Employé, lesquels actes sont commis avec l'intention de faire, et qui a pour résultat, des gains financiers indus en faveur:

 

(a)   dudit Employé; ou

 

(b)   d'une autre personne ou organisation avec la complicité de laquelle l'Employé a agi".

 

 

 

-          Clause n° 15 - FRAIS DE REGLEMENT DES SINISTRES

 

"en raison des frais, coûts et dépenses engagés et/ou versés par l'Assuré, avec l'accord préalable [des souscripteurs] (. ..), pour que des comptables externes indépendants ou d'autres professionnels déterminent le montant et/ou l'ampleur du préjudice financier direct couvert ( ..) ".

 

-          Clause n° 18 - COUTS DE VERIFICATION

 

"en raison des frais, coûts et dépenses engagés et/ou versés par l'Assuré, avec l'accord préalable des [souscripteurs] (...), pour la vérification et/ou la reconstitution (...) de la cause 1 des risques assurés.

 

Les DEFINITIONS explicitent certains de ces termes comme suit :

 

-          Employé (ou Employés) désigne plusieurs catégories de personnes dont

 

Les "Employés des entreprises de sécurité et d'entretien pendant que ces entreprises fournissent temporairement des services à l'Assuré (employees of security and maintenance contractors while such contractors are temporarily performing services for the Assured) " (ch. 23 let. f)

 

-          Sinistre (Loss) désigne (chiffre 36)

 

"(a) le préjudice financier direct [ou la perte financière directe] subi par l'Assuré (ou par toute personne ou organisme à la suite de la perte de Titres [ou Valeurs mobilières] ou d'autres biens sous la responsabilité, la garde et le contrôle de l'Assuré ou au titre desquels l'assuré est juridiquement responsable (...)

(c)   les frais de règlement des sinistres encourus conformément à la clause n° 15 des risques assurés (...)

 

(d)   les coûts de vérification engagés conformément à la clause no 18 des risques assurés (...),

 

(e)     les frais, coûts et dépenses juridiques encourus conformément à la condition 4 (frais, coûts et dépenses juridiques)".

 

 

-          Sinistre distinct (Single Loss) désigne (chiffre 48)

 

« la perte ou les pertes engendrée(s) par ou imputables(s) (a) aux actes ou omissions d'une seule personne physique, que ladite personne physique soit un Employé ou pas; ou (b) les actes ou omissions dans lesquels ladite personne physiques est impliquée. Si aucune personne physique telle que susvisée n'est impliquée, Sinistre distinct désigne l'ensemble de la perte ou des pertes engendrées par ou imputables à une cause ou une série de causes connexes (Single loss means a Loss or Losses arising from or attributable to (a) the acts or omissions of one natural person, whether or not such natural person is an Employee; or (b) the acts or omissions in which such natural person is concerned or implicated. Where no such natural person is concerned or implicated, Single Loss means ail Loss or Losses arising from or attributable to one originated cause or series related originating causes) ».

 

 

f. A teneur de la partie EXCLUSIONS APPLICABLES, ne sont notamment pas couverts par la section A de la police d'assurance :

 

"toute Perte résultant directement ou indirectement de tout acte malhonnête, frauduleux ou malveillant de tout Employé sauf dans la mesure où cela est couvert par les clauses no 1, 15 ou 18 des risques assurés (Any Loss resulting wholly or partially from the complete or partial nonpayment of or malicious act of any Employee except to the extent that such Loss is covered by lnsuring Clause Nos. 1, 15 or 18)" (ch. 3) ;

"la perte indirecte de quelque nature que ce soit (Indirect or consequential loss of any nature. This Exclusion shall not apply to: (a) Claims Expenses incurred in accordance with lnsuring Clause 15 (b) Verification costs incurred in accordance with lnsuring Clause 15)", à l'exception des frais encourus conformément aux clauses nos 15 et 18 des risques assurés (...) (ch. 16 let. a e tb).

 

g. La monnaie d'indemnisation prévue est le franc suisse. Si le sinistre est subi dans une autre devise, le taux de change applicable est le « taux sur produits moyen terme au comptant à la clôture des cours sur le marché de E______ [Royaume-Uni] le jour de la découverte » (ch. 15 let. g des CONDITIONS).

 

h. Pour chaque sinistre distinct relevant des cas d'assurance vol et détournement, le plafond d'indemnisation est de 10'000'000 fr. (et 20'000'000 fr. pour l'ensemble) (point 6 du PLAN).

 

i. La franchise s'élève à 100'000 fr. pour "chaque et tous les Sinistres distincts (each and every single loss : chaque perte sans exception)" au titre de la clause no 1 des risques assurés (point 6 du PLAN). Elle est applicable "à chaque Sinistre distinct, sans tenir compte du nombre desdits sinistres pendant la durée du contrat ( ...) (the Deductible shall apply to each and every Loss, irrespective of the number of such Losses during the Policy Period)" (ch. 2 des CONDITIONS; traduction du Tribunal de première instance).

 

j. Lorsque d'autres assurances couvrent également le sinistre assuré, une limitation de l'indemnisation par les souscripteurs est prévue à concurrence du montant du sinistre dépassant celui couvert par lesdites assurances, ainsi que du plafond d'indemnisation (ch. 9 des CONDITIONS). Dans ce cas, "en tant qu'assurance excédentaire, la Partie A de la présente Police d'assurance ne s'appliquera pas ni ne contribuera au paiement de tout Sinistre jusqu'à ce que le montant de ladite autre assurance ait été épuisé" (ch. 9 dernier paragraphe des CONDITIONS).

 

k. Les déclarations de sinistres doivent être effectuées, par écrit, dans un délai raisonnable mais en tout cas dans les 45 jours après la découverte par l'intermédiaire des sociétés-tierces F______ AG à Zurich et F______ LTD à E______ [Royaume-Uni] qui sont réputées les notifier à l'ensemble des assureurs (ch. 3a et 3b des CONDITIONS).

 

l. L'assuré doit fournir une preuve objective, par écrit, accompagnée des détails complets du sinistre dans un délai de 6 mois après sa découverte. Toutefois, s'agissant de la clause no 1, l'assuré n'a pas à identifier de manière spécifique l'employé indélicat par son nom si cela s'avère infaisable malgré des efforts raisonnables. Dans cette hypothèse, l'assuré doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, que le sinistre assuré à teneur de la clause no 1 a été causé par un acte malhonnête, frauduleux ou malveillant d'un employé (ch. 11 des CONDITIONS).

 

m. Les souscripteurs sont subrogés dans tous les droits, titres, intérêts et cause d'action de l'assuré au titre dudit sinistre, une fois celui-ci indemnisé (ch. 16 des CONDITIONS).

 

n. La police d'assurance est soumise pour son interprétation (et le sens des modalités, exclusions et limitations) au droit suisse. Les parties ont prévu de soumettre leurs différends à la compétence des tribunaux genevois (ch. 12 et 13 des CONDITIONS).

 

o. En cas de sinistre assuré, A______ PLC et D______ répondent individuellement pour leur part, soit à hauteur de 50% chacun (pièce 8 dem.).

 

p. L'indemnisation par l'un ou l'autre des co-assureurs n'engage pas [la responsabilité] de l'autre (pièce 8 dem.).

 

Les relations contractuelles nouées dans le cadre du financement de produits houillers par B______ LTD

 

a) Les protagonistes

 

q. G______ AS, dont le siège est en Turquie, est une société active dans le commerce du charbon (cf. pce 4 dem.).

 

H______ AS, société sise également en Turquie, est active dans la gestion et l'administration d'entrepôts de stockage de marchandises (cf. pce 5 dem.).

 

I______ LLP, dont le siège est à E______, est une société active dans le négoce international de charbon (cf. pce 5 dem.).

 

Ces trois sociétés ont pour administrateur unique le dénommé J______ (cf. pces 4-5 dem).

 

C______ LTD, société basée à E______, est spécialisée notamment dans la surveillance des stocks de matières premières, avec une expertise particulière en Europe de l'Est, dans les Balkans et la Turquie (pce 6 dem.).

 

b) Les contrats conclus entre B______ LTD et G______ AS

 

r. Dans le courant de l'année 2012, G______ AS et I______ LLP ont eu l'intention d'ouvrir un compte bancaire auprès de B______ LTD.

 

I______ LLP ayant renoncé, les discussions se sont poursuivies entre G______ AS et B______ LTD qui a mis à disposition de cette dernière une ligne de crédit en USD afin de financer l'achat de charbon par la précitée.

 

Lors de l'ouverture du compte, les parties ont signé un contrat prévoyant notamment le nantissement et la cession par le titulaire du compte de toutes les marchandises financées par la banque et stockées ou à stocker dans quelque endroit que ce soit et à tout moment (ci-après : le contrat de nantissement général) (pce 4 dem.).

 

Sur la base de deux contrats de prêts successifs conclus les 14 août 2012 et 31 août 2013, B______ LTD a accordé à G______ AS un prêt de USD 7'500'000 à cette fin (pce 3 déf., pce 4 dem.).

 

A teneur du second contrat (ci-après : le contrat de prêt), le prêt accordé est garanti à la fois par le nantissement - régi par le droit turc - de la marchandise stockée chez l'emprunteur et un dépôt en compte d'un montant de 1'000'000 USD (pce 4 dem.).

 

Le contrat de prêt prévoit en outre que :

 

-          Pour chaque assurance maritime de chargement [K______], G______ AS accepte de désigner la banque en tant que bénéficie de la perte (ch. 3) ;

 

-          L'inspection du stock (la marchandise nantie en faveur de B______ LTD) et sa surveillance doit faire l'objet d'un Collateral Management Agreement (ci-après : CMA) conclu avec une société d'inspection indépendante aux frais de G______ AS (clause n° 3);

 

-          La société de stockage doit confirmer que les produits sont nantis en faveur de la banque et que la libération de ces produits est soumise à l'accord préalable de cette dernière (ch. 3);

 

-          G______ AS doit fournir un avis juridique confirmant notamment que les marchandises sont libres de toute hypothèque entrant en conflit avec les droits de la banque et que le processus d'enregistrement du nantissement en Turquie est exécutoire à l'égard de tiers (ch. 4 du contrat);

 

-          Toutes les relations juridiques entre G______ AS et la banque sont soumises au droit suisse, avec une élection de for en faveur des tribunaux genevois (ch. 15).

 

c) Les CMA

 

s. Le 3 janvier 2013, 1^er janvier 2014 et 6 janvier 2015, trois CMA ont été conclus pour la surveillance de la marchandise, nantie en faveur de la banque, entreposée sur le site de L______ (Turquie) (pces 5, 9 et 10 dem.).

 

Les 15 janvier 2013, 1^er janvier 2014 et 8 janvier 2015, quatre CMA (dont deux à cette dernière date) ont été conclus pour la surveillance de la marchandise, nantie en faveur de la banque, entreposée sur le site de M______ (Turquie) (pces 11-14 dem.).

 

A teneur de ces contrats - d'une durée chacun de douze mois - la banque, l'emprunteur (G______ AS et H______ AS), le constituant du nantissement (G______ AS), l'opérateur de l'installation de stockage (H______ AS pour le site de L______; G______ AS pour le site de M______) ont confié à la société C______ LTD qui l'a acceptée, la mission de "recevoir les marchandises en vue de leur stockage et de leur garde exclusive, complète et sans interruption dans la ou les installations détenues et/ou louées par le constituant du nantissement pour le compte et au bénéfice exclusif de la banque." La formulation du préambule des contrats du 8 janvier 2015 est légèrement différente mais le contenu reste le même : "superviser l'acceptation des marchandises par le centre de stockage, de superviser leur stockage et sortie, de leur dépôt exclusif, exhaustif et ininterrompu sur le centre du stockage loué par l'opérateur pour le compte et au profit de la banque seulement" (préambule des CMA)

 

S'agissant de la gestion du centre de stockage, les inspecteurs de C______ LTD ont l'obligation de gérer et comptabiliser la quantité en vrac reçue et assurer un stockage correct, superviser les conditions de stockage et la séparation des biens gagés en faveur de la banque, conserver les marchandises en dépôt dans le centre de stockage, fournir un rapport de stock hebdomadaire et une saisie du stock mensuel (à la demande de la banque) (ch. 3.2.3 Annexe B des CMA des 6 et 8 janvier 2018).

 

Quant aux opérations de sortie de la marchandise, les inspecteurs de C______ LTD ne peuvent la libérer que sur un ordre de sortie reçu de la banque et signé par les personnes autorisées (ch. 3.2.4 Annexe B des CMA du 8 janvier 2015, ch. [recte : 3].2.4 Annexe B des CMA du 6 janvier 2015).

 

Tout problème pouvant avoir une incidence négative sur la garde et l'intégrité de la marchandise doit être annoncé par les inspecteurs de C______ LTD à la banque. Le même devoir d'information s'applique en cas de menace sur la marchandise ou si l'opérateur de stockage envisage ou commence à déplacer ou à vendre les marchandises sans les instructions de la banque (ch. 3.5 et 4.1 Annexe A des CMA des 6 et 8 janvier 2018).

 

L'opérateur de stockage, quant à lui, doit donner à C______ LTD un accès constant/illimité à celui-ci et ne prendre aucune disposition qui pourrait empêcher C______ LTD d'avoir un accès complet et ininterrompu au centre de stockage (2.61 et 2.6.4 de l'Annexe A des CMA des 6 et 8 janvier 2015).

 

Selon les CMA en vigueur en 2015, les inspecteurs de C______ LTD doivent travailler selon un horaire allant de 9h00 à 19h00 six jours sur sept, assurant pour le surplus une présence 24h/24h lors des périodes d'entrée et de sortie de la marchandise (pces 10, 13-14 dem.).

 

Conformément aux conditions posées par les CMA, C______ LTD a conclu une police d'assurance couvrant les pertes pouvant résulter d'une fraude de ses employés et autres sous-traitants ou auxiliaires ou d'une faute professionnelle de sa part (clause 3.3 des CMA) (allégué ad no 93 de la réplique non contesté dans la duplique de première instance).

 

Quant à G______ AS, elle a souscrit une assurance Transports (K______) qui répond tant à l'obligation de G______ AS de conclure une assurance couvrant intégralement les biens gagés (art. 5 du contrat de nantissement général) qu'aux garanties à fournir selon le contrat de prêt lui-même (ch. 3) (réponse no 86 non contesté sur ce point dans la réplique de première instance). Les CMA reprennent également ces obligations prévoyant notamment que l'assurance doit couvrir la perte des marchandises due au ''vol, détournements, absence de livraison, détournement de fonds" (ch. no 2.1.2-Annexe A des CMA des 6 et 8 janvier 2018).

 

A teneur de cette police d'assurance, G______ AS est désignée comme l'assuré et B______ LTD comme le bénéficiaire (Loss payee) (pce 47 dem.).

 

d) L'accord de remboursement conclu entre B______ LTD et G______ AS

 

t. Le 30 mars 2015, B______ LTD et G______ AS ont conclu un accord de rééchelonnement du remboursement du prêt (Debt Liquidation and Understanding Protocol) (ci-après : accord de remboursement) en raison du défaut de paiement de cette dernière (pce 4 dem.),

 

Après avoir réalisé en compensation le dépôt en compte de USD 1'000'000, le solde de la dette de G______ AS s'élevait à USD 2'938'329.50 au 30 mars 2015 (pces 39-40 dem.).

 

Cette somme était garantie par le nantissement d'une quantité totale de 22'103 MT de charbon entreposés dans les sites de L______ et M______ (clause 4 de l'accord de remboursement; allégué 14 de la réponse admis dans la réplique de première instance).

 

La dette était remboursable en neuf mensualités de USD 340'000 (plus intérêts), payable d'avril à décembre 2015 (clause 3.2 de l'accord de remboursement; allégué 63 de la demande admis dans la réponse).

 

La marchandise entreposée sur les sites de M______ et L______

 

u. Au 29 mai 2015, selon les rapports mensuels de stock établis par C______ LTD à l'intention de la banque, les quantités de charbon se trouvant sous sa surveillance étaient de 14'365.90 MT dans l'entrepôt de L______ et 6'102.87 MT dans les entrepôts de M______ (soit au total 20'468.81 MT) (pces 19-20 dem.).

 

Subséquemment, la banque a autorisé la libération en faveur de G______ AS d'une quantité de 2'505.08 MT de l'entrepôt de L______ le 2 juin 2015 (pce 23 dem.).

 

Selon la comptabilité de la banque, le solde de charbon était alors de l7'963.73 MT pour les deux entrepôts (pce 44 dem.).

 

La surveillance exercée par C______ LTD en 2015 sur les sites de M______ et L______

 

v. Les entrepôts n'étaient pas accessibles au public. Ils étaient clôturés respectivement par un mur de 6 à 8m de haut à M______ et une clôture métallique à L______ (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 7; déclaration O______, pv du 20.11.2019, p. 2).

 

Les inspecteurs de C______ LTD affectés à ces sites étaient engagés pour trois semaines consécutives au moins et étaient dépêchés de Bulgarie, où l'agence d'inspection régionale de C______ LTD se trouvait (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 7).

 

Leurs horaires étaient aménagés pour permettre la surveillance des sites pendant leurs heures d'ouverture, soit approximativement entre 7h00 du matin et 19h00. En dehors de ces heures, le personnel de C______ LTD passait la nuit dans une caravane installée sur les sites (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 6-7).

 

Le personnel qui restait sur place la nuit et le week-end devait faire au moins une ronde pendant la nuit et signaler tout évènement imprévu (phénomène d'auto-combustion, entrées non autorisées, etc.) à l'agence régionale de C______ LTD en Bulgarie (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 7).

 

Lors des périodes d'entrée et de sortie de la marchandise, les inspecteurs assuraient une présence 24 heures sur 24 (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 7).

 

Un certificat d'entreposage était émis par C______ LTD mentionnant le tonnage exact de la marchandise déchargée au moment où elle arrivait sur le site (déclaration O______, pv du 20.11.2019, p. 2). A l'entrée du site, le camion chargé était pesé, ainsi qu'à sa sortie, ce qui permettait de mesurer le tonnage en comparant les deux valeurs (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 7).

 

En sus des rapports mensuels de stocks - prévus par les CMA - indiquant la quantité restante de charbon qui étaient adressés à la banque, C______ LTD était en contact quotidien avec B______ LTD pour rendre compte de son activité (témoin N______ pv du 20.11.2019, p. 5; déclaration O______, représentant de B______ LTD, pv du 20.11.2019, p. 2).

 

Le constat de la disparition d'une partie de la marchandise stockée

 

w. Alerté par le fait que G______ AS ne vendait plus de charbon depuis plusieurs mois et était en difficulté de paiement auprès de différentes banques, C______ LTD a pris l'initiative, au début du mois de juin 2015, de procéder à une inspection des sites pour contrôler la qualité et la quantité du stock avec l'aide d'une société spécialisée dans ce domaine, P______, laquelle a établi deux rapports le 16 juin 2015 au sujet de la quantité de charbon (témoin N______, pv du 20,11.2019, p. 5 et 7; cf. pce 16 dem.; pces 25-26 dem.).

 

A la suite de ces inspections, N______, directeur exécutif de C______ LTD, a annoncé à B______ LTD - par courriel ou téléphone, probablement le 11 juin 2015 - que des pertes importantes sur le stock de charbon avaient eu lieu sur les deux sites (témoin N______, pv du 20.11.2019, p. 5).

 

Lors d'une réunion qui a eu lieu le 16 juin 2015 avec les représentants de la banque, N______ a présenté un rapport qui faisait état des éléments suivants recueillis par C______ LTD (pce 16 dem.) :

-          Les quantités restantes de charbon étaient estimées à 2'932 MT sur le site de L______ et 1'422 MT sur celui de M______ [par rapport à celles indiquées dans le dernier rapport mensuel de C______ LTD du 29 mai 2015] ;

 

-          J______ savait qu'une quantité substantielle de charbon avait été perdue "depuis un certain temps", sans pouvoir expliquer comment cela s'était produit et assurait que la marchandise serait remplacée;

 

-          L'implication [des employés] de C______ LTD dans ces pertes étaient évoquées;

 

-          Du nouveau personnel allait être déployé ; jusqu'à nouvel avis, tant le responsable que les inspecteurs de C______ LTD étaient suspendus;

 

-          Des photographies montraient que des cheminées de charbon avaient été creusées sur les différents sites.

 

Le soir même de ce rapport, C______ LTD a rapporté à la banque que H______ AS était en train d'ériger une barrière et une nouvelle entrée non autorisée sur le site de L______, déplaçant pendant toute la nuit le charbon du site mis en gage auprès de diverses banques. Les inspecteurs de C______ LTD avaient été menacés et physiquement malmenés. La police avait été avertie mais n'avait pris aucune mesure, ce qui laissait penser à une collusion entre la police locale et la direction régionale de C______ LTD (pces 15 et 22 dem.).

 

A la suite de ces évènements, la quantité de marchandise disparue s'élevait sur l'ensemble des sites à 16'951.31 MT (allégué no 36 réponse admis dans la réplique).

 

Par courriel du 17 juin 2015, C______ LTD a fait savoir à B______ LTD qu'elle ne pouvait plus assurer la surveillance des stocks (allégué no 43 de la demande admis dans la réponse ; cf. pce 22 dem.).

 

Des démarches entreprises par la banque à la suite de la disparition de la marchandise

 

x. B______ LTD a mis en œuvre la société Q______ pour inspecter les entrepôts de stockage, inspections qui ont eu lieu le 22 juin 2015 et qui ont fait l'objet de deux rapports (pces 27-28 dem.) :

 

-          Selon le rapport relatif à l'entrepôt de L______, les inspecteurs de Q______ se sont vus refuser l'accès au site. Ils avaient tout de même pu s'entretenir avec les deux employés de C______ LTD qui étaient présents le 16 juin 2015. Selon leurs dires, la marchandise avait été déplacée sans leur autorisation et malgré leur protestation dans une autre zone de stockage. Ils avaient signalé cet évènement à la police locale qui n'était pas intervenue pour arrêter l'opération. A la demande de H______ AS, la police les avait même tenus à l'écart afin qu'ils ne puissent en témoigner. Les employés de C______ LTD confirmaient pour le surplus que plus aucune marchandise nantie au nom de la banque ne se trouvait sur ce site, renvoyant, s'agissant des documents requis à propos des marchandises, à leur directeur régional (R______). Contacté par téléphone par les inspecteurs de Q______, ce dernier leur avait indiqué que tous les documents étaient en main d'un avocat dont il n'avait pas fourni les cordonnées (pce 27 dem.);

 

-          Selon le rapport relatif à l'entrepôt de M______, les inspecteurs de Q______ avaient pu accéder au site où deux employés de C______ LTD - présents depuis le 19 juin 2015 - leur avaient indiqué ne détenir aucune copie papier ou sur support numérique des mouvements des marchandises de B______ LTD avant cette date, tous les registres ayant été emportés par la précédente équipe, dont leur directeur régional (R______), repartis en Bulgarie. D'après les mesures réalisées par les inspecteurs de Q______, la quantité restante de charbon sur ce site s'élevait à un peu plus de 1'000 MT. Des photographies prises le jour de l'inspection étaient jointes au rapport. Comparées à celles remises par C______ LTD datée du 29 mai 2015, elles montraient que si la forme du tas de charbon n'avait pas changé la partie interne de la réserve était vide (pce 28 dem.).

 

Le 24 juin 2015, sur la base d'une ordonnance de saisie provisoire rendue à la demande de B______ LTD, la banque a fait transférer le charbon résiduel se trouvant sur le site de M______ (1'012.42 MT après pesage) dans un autre entrepôt sécurisé (allégués 44 et 48 de la demande admis dans la réplique; cf. pce 21 dem.).

 

Sur décision subséquente de la justice turque, B______ LTD a dû restituer cette marchandise dès lors que G______ AS était autorisée à poursuivre ses activités commerciales dans le contexte de différentes procédures de mise en faillite engagées contre elle afin de désintéresser ses créanciers (allégué no 57 demande admis dans la réponse).

 

B______ LTD a déposé une plainte pénale en Turquie contre G______ AS et J______ en relation avec les stocks de charbon volés. Cette plainte a été classée (admis dans la réplique ad 49).

 

B______ LTD a réservé ses droits au sujet de ces vols contre C______ LTD, sans déposer plainte pénale contre la société ou ses employés (non contesté sur ce point dans la réplique ad 52).

 

Du défaut de paiement de G______ AS

 

y. Au 16 juin 2015, le montant dû par G______ AS s'élevait à USD 2'263'368.09 (cf. pce 29 et 31 dem.).

 

G______ AS a failli à son obligation de remboursement selon l'accord de remboursement de la dette en ne réglant pas la troisième mensualité prévue le 17 juin 2015, de sorte que la totalité du montant dû par G______ AS est devenue exigible dès le 21 juin 2015 (mémoire allégués 67-68 admis dans la réponse).

 

Le 27 juillet 2015, B______ LTD a dénoncé le prêt et mis en demeure G______ AS de s'acquitter du montant de USD 2'380'000, plus intérêts de retard à 7,5% selon la clause 3.6 de l'accord de remboursement (pce 30 dem.).

 

G______ AS a été déclarée en faillite le 10 février 2016 (pce 33 dem).

 

B______ LTD n'a pas été désintéressée dans le cadre de la faillite de G______ AS.

 

Les déclarations de sinistre et les suites données à celles-ci

 

z. C______ LTD a déclaré le sinistre à son assureur qui a refusé d'entrer en matière invoquant une résolution ab initio de la police d'assurance FRAUDE/RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE pour cause de réticence (cf. pces 8-9 déf.; 48 dem.). B______ LTD a confirmé n'avoir perçu aucune indemnité sur la base de cette police d'assurance (déclaration O______, pv du 20.11.2019, p. 3).

 

Aucun sinistre n'a été déclaré auprès de l'assurance transport K______ conclue par G______ AS (cf. pce 6 déf.).

B______ LTD a annoncé le sinistre - découvert le 16 juin 2015 (admis ad 17 duplique) - dans les délais prévus par la police d'assurance conclue avec A______ PLC aux courtiers F______ AG [ZH] et F______ LTD [Royaume-Uni] (réplique ad 99 non contesté). Ces derniers ont, à leur tour, procédé aux notifications aux co-assureurs respectivement les 3 juillet et 12 novembre 2015 (pces 34 dem., pce 10 déf.).

 

B______ LTD a conclu un accord transactionnel avec D______ et été indemnisée à hauteur de 907'468 fr. (80% de 2'368'670 fr. /2 - franchise en 100'000 fr. /2) sans reconnaissance de responsabilité (pce 35 dem.; admis dans la réponse ad 77).

 

A______ PLC a refusé de prendre en charge le sinistre déclaré considérant qu'il n'était pas couvert par la police d'assurance (pce 11 déf.). Elle a déclaré renoncer à invoquer la prescription jusqu'au 15 septembre 2017 (pce 36 dem.).

 

La procédure en première instance

 

aa. Par demande déposée le 22 août 2017 en vue de conciliation au greffe du Tribunal de première instance, B______ LTD a formé une demande en paiement dirigée contre A______ PLC en exécution de la police d'assurance no 1______.

 

Cette demande a été introduite par devant le Tribunal de première instance le 12 décembre 2017 suite à l'échec de la conciliation (autorisation de procéder délivrée le 13 novembre 2017).

 

La banque a soutenu que le vol (acte malveillant) du charbon avait été commis par G______ AS avec la complicité active des inspecteurs de C______ LTD dans l'intention de causer la perte (à tout le moins par dol éventuel) de la garantie réelle sur la marchandise, de sorte que la section A de ladite police d'assurance trouvait application.

 

Elle prétendait à être indemnisée à hauteur de la moitié du solde débiteur de G______ AS au 30 juin 2015 (converti au jour du dépôt de la requête en francs suisses), sous déduction de la moitié de la franchise. En outre, la banque réclamait le paiement de la moitié des frais d'avocats britanniques et suisses engagés jusqu'au dépôt de la demande selon les factures produites à titre de dommage supplémentaire (art. 106 CO) (pce 32 dem.). A cet égard, elle s'est limitée à argumenter juridiquement que le recours à ces conseils avait été rendu nécessaire par la complexité du cas (analyse des conditions d'assurance, établissement du montant du dommage, évaluation des chances de succès d'une demande d'indemnisation, négociation d'un accord hors procès, obtention des renonciations à la prescription) et la communication difficile avec sa partie adverse.

 

Au cours de la procédure, la banque a modifié à plusieurs reprises le montant de ses conclusions tant principales que subsidiaires. Ses dernières conclusions chiffrées seront exposées plus avant.

 

bb. Par mémoire de réponse du 30 avril 2018, A______ PLC a conclu au déboutement de B______ LTD.

 

A______ PLC a soutenu que la police litigieuse n'avait pas vocation à intervenir pour différents motifs. Non seulement l'existence d'actes malhonnêtes, frauduleux ou malveillants n'étaient pas établis (les causes et le moment de la disparition de la marchandise étaient incertains) mais, en tout état, les inspecteurs de C______ LTD ne revêtaient pas la qualité "d'employé d'une entreprise de sécurité et de maintenance" au sens de la police. Serait-ce le cas, un éventuel enrichissement illégitime desdits employés ou de tiers n'était pas non plus prouvé. Par ailleurs, les pertes alléguées par la banque étaient indirectes - et par conséquent non couvertes par la police litigieuse - dès lors qu'elles résultaient de la faillite de G______ AS. En effet, la banque ne disposait pas d'un droit de gage réalisable et exécutable sur la marchandise entreposée sur les sites de L______ et M______, référence faite à l'injonction de la justice turque de restituer le solde de la marchandise à G______ AS. Si par hypothèse la police d'assurance litigieuse devait néanmoins intervenir, la banque avait échoué à démontrer l'éventuelle perte subie, faute d'avoir établi la valeur de réalisation du charbon prétendument volé et le nombre de sinistres distincts. En tout état, la police d'assurance litigieuse n'intervenait qu'en second lieu, soit uniquement au-delà des autres couvertures d'assurance que G______ AS et C______ LTD s'étaient engagées à conclure, ce dont la banque répondait. Quant aux frais et honoraires d'avocats - à supposer que la police d'assurance soit susceptible d'intervenir - leur caractère raisonnable et nécessaire n'était pas démontré.

 

cc. Par réplique autorisée du 16 août 2018, B______ LTD a notamment allégué un certain nombre de faits complémentaires dont les éléments suivants.

 

La banque a soutenu que son droit de gage sur les marchandises était parfaitement valable à teneur du droit turc. A l'appui de ses dires, B______ LTD a produit un avis de droit du 9 août 2018 rédigé par Me S______, avocate inscrite au barreau d'Istanbul, confirmant qu'à teneur du droit turc le contrat de gage ayant pour objet des matières premières ne devait pas être enregistré ni revêtir une forme particulière. Aussi, comme la forme écrite suffisait, le droit de gage en faveur de la banque sur les stocks de charbon appartenant à G______ AS avait été valablement constitué par les contrats conclus entre les parties (le contrat de prêt, les CMA et le contrat de nantissement général) (pce 41 dem.).

 

La banque a aussi allégué que la valeur de remplacement des 17'963.73 MT de charbon nantis au moment du sinistre [20'468.81 MT en stock le 29.05.2015 sous déduction de 2'505.08 MT libéré le 2 juin 2015] s'élevait à USD 2'479'892.93. A l'appui de son allégué, la banque a produit une liste des prix du marché au mois de juin 2015 du charbon (en fonction de sa granulométrie) établie par la société T______ active dans le commerce du charbon (pce 44 dem.).

 

B______ LTD a nouvellement soutenu que, sur la base de la police d'assurance en particulier de la clause 36 let. a des DEFINITIONS, elle était en droit de réclamer, à son choix, alternativement le remboursement :

 

du préjudice financier résultant du défaut de remboursement du prêt de G______ AS en raison de la commission d'un crime par un employé (à savoir l'encours dû au 30 juin 2015 dont elle a recalculé le montant en fonction du taux de change applicable le 16 juin 2015 - jour de la découverte du sinistre - à 17h30 GMT modifiant ainsi ses conclusions principales sur ce point)

 

ou

 

du dommage subi à la suite de la destruction de la marchandise nantie (à savoir la valeur de remplacement des 17'963.73 MT de charbon qui fait ainsi l'objet d'une conclusion subsidiaire).

 

dd. Par duplique autorisée du 15 octobre 2018, A______ PLC a complété ses allégués de faits dont deux points sont à relever ici.

 

En ce qui concerne l'assurance K______, A______ PLC a affirmé que B______ LTD, en tant que seul bénéficiaire de la police d'assurance, avait la qualité d'assuré. Aussi, c'était à tort que la banque avait omis d'annoncer le sinistre et renoncé à défendre ses droits à l'indemnisation auprès de cette assurance. En effet, l'art 1477 du code commercial turc selon lequel "l'assureur ne peut être tenu responsable des pertes découlant d'un évènement dont l'assuré est responsable s'il est causé intentionnellement" ne s'appliquait pas à ce cas de figure (pce 42 déf.).

 

A propos du nantissement de la marchandise, elle a nouvellement allégué qu'aucun document contractuel produit ne formalisait l'existence d'un tel droit de gage mais aussi que les conditions de la constitution dudit gage en droit turc n'étaient pas réalisées. A l'appui de ses dires, A______ PLC a produit un avis de droit rédigé le 10 octobre 2018 par Me U______, avocat au barreau de V______ [Turquie] (pce 12 déf.). Après avoir exposé les termes de l'art. 939/1 du code civil turc relatif au nantissement des biens meubles selon lesquels - sauf exceptions non réalisées en l'espèce au moment des faits litigieux - "un bien meuble ne peut être constitué en gage que par le transfert de sa possession au créancier" et restitué l'art. 973 CC qui définit le possesseur comme "la personne qui a la maîtrise effective de la chose", l'avocat a soutenu que cette dernière condition n'était pas réalisée au regard de la jurisprudence et doctrine citée au double motif que la marchandise était stockée dans des entrepôts contrôlés par son propriétaire et que la surveillance opérée par C______ LTD était partielle. Par ailleurs, il était relevé que l'existence de la procédure de saisie provisoire engagée par la banque démontrait l'absence du nantissement dont elle se prévalait dès lors qu'elle s'inscrivait dans le cadre de l'art. 257 du Code des poursuites et faillites turc numéro 2004. En effet, selon le texte légal de cette disposition (partiellement traduite), la saisie provisoire ne pouvait être réalisée qu'aux conditions cumulatives d'une dette échue et non garantie par un gage: "le créancier d'une dette échue qui n'est pas garantie par un gage peut faire saisir les biens meubles et immeubles du débiteur, que ces biens soient en sa possession (du débiteur) ou celle de tierces personnes, ainsi que les créances et autres droits du débiteur" [paragraphe 1].

 

ee. A l'audience du 31 janvier 2019, B______ LTD a eu l'occasion de se déterminer oralement sur les allégués complémentaires de son adverse partie (ordonnance de preuve OTPI/903/2018 du 29 octobre 2018).

 

A cette occasion, la banque a également produit un bordereau de pièces complémentaires - dont la recevabilité a été admise (ordonnance de preuves 688/2019 du 3 juillet 2019) - lequel contient un second avis de droit établi par Me S______ le 24 octobre 2018. Réitérant que le nantissement sur les stocks de charbon appartenant à G______ AS avait été valablement constitué en la forme écrite au moyen des contrats conclus, Me S______, dans son avis de droit, affirmait que la banque avait également la maîtrise effective sur les choses nanties eu égard aux CMA conclus avec C______ LTD, société qui assumait, pour elle, le contrôle desdits biens. S'agissant de la saisie provisoire, elle n'avait pas été requise sur la base d'une poursuite en réalisation de gage; la banque s'était fondée sur le second paragraphe, ch. 2 de l'art. 257 du Code des poursuites et faillites turc numéro 2004 (ci-après Code des poursuites turc). A teneur du deuxième paragraphe de cette disposition, "s'agissant de dettes non échues, la saisie provisoire ne peut être demandée que dans les cas ci-dessous: (ch.]) si le débiteur ne dispose pas d'un domicile déterminé (ch. 2) si le débiteur agit de manière à dissimuler les biens, à les soustraire ou si le débiteur prépare sa fuite ou en cas de fuite ou en cas d'agissement frauduleux de nature à léser les droits du créancier". Initiée lorsque la dette de G______ AS n'était pas encore échue, la question de la validité du droit de gage sur la marchandise n'avait donc pas été examinée par le Tribunal turc qui avait prononcé la mesure conservatoire en question (pce 45 dem.).

 

ff. Par ordonnance du 3 juillet 2019, le Tribunal a statué sur les offres de preuves des parties, rappelant s'agissant de l'établissement du droit étranger que la partie qui s'en prévaut a la charge de l'établir (ORTPI/688/2019).

 

gg. Dans le cadre de l'instruction de la cause, le Tribunal a entendu à l'audience du 20 novembre 2019 O______, représentant de la banque et responsable du département de négoce des matières première, ainsi que N______, directeur exécutif de la société C______ LTD à l'époque des faits qui ont apporté l'éclairage suivant en sus des faits déjà exposés.

 

-          O______ a indiqué avoir eu entièrement confiance dans les explications fournies par N______ à l'époque des faits selon lesquelles la disparition de la marchandise avait eu lieu grâce à la corruption des employés de C______ LTD dont le manager régional.

 

Selon le représentant de la banque, il n'était pas envisageable que les employés de C______ LTD (mêmes s'ils n'avaient pas été corrompus) n'aient pas vu disparaître 90% du stock qui était sous leur garde. A supposer que le vol ait pu se dérouler en dehors des horaires de surveillance ou qu'un détournement de marchandise ait eu lieu entre le moment de la délivrance du certificat d'entreposage et le moment où le vol a été découvert, cela n'aurait pu porter que sur de quantités marginales pour échapper à la vigilance des inspecteurs.

 

Il contestait également que les employés de C______ LTD aient pu faire l'objet de contraintes ou menaces, N______ n'ayant, lui-même, pas évoqué une telle hypothèse. Néanmoins, il a concédé que cela était possible mais chose rare; en effet, cela était arrivé il y avait de nombreuses années en Ukraine à une autre société de surveillance.

-          N______ a expliqué que les vérifications menées avec P______ avait permis d'identifier que sur l'ensemble des sites environ 40% des marchandises stockées [qui comprenaient également celles gagées en faveur d'autres banques] avait disparu.

 

Le témoin disait ne pas avoir pu identifier la cause de cette disparition de marchandise ni à l'époque de ses investigations ni à ce jour. A la question de savoir s'il était possible que de telles quantités aient pu disparaître à l'insu des employés de C______ LTD, le témoin a dit ne pas pouvoir y répondre. Il a avancé qu'il était possible que cela ait pu se dérouler lorsque C______ LTD n'assurait pas de surveillance, tout en précisant qu'à sa connaissance le dimanche et la nuit le personnel de C______ LTD restait sur place à l'intérieur des sites après la fermeture des portails. Selon lui, des centaines de voyages en camion d'une capacité de 20 tonnes avaient été nécessaires pour évacuer la quantité de charbon disparue.

 

S'agissant du site de L______, il a précisé que les employés de C______ LTD avaient été enfermés dans leur bureau par la police, puis expulsés par H______ AS de sorte qu'il avait été impossible de sécuriser la marchandise qui restait sur ce site. S'agissant de cet évènement, C______ LTD avait émis l'hypothèse d'une relation étroite entre le chef de la police locale et le propriétaire de H______ AS [J______].

 

hh. Faisant suite à l'offre de preuve proposée par A______ PLC à l'issue de cette audience, le Tribunal a rendu une ordonnance motivée le 17 mars 2020, déclarant irrecevable la production d'un deuxième avis de droit turc et clos la phase de l'administration des preuves (ORTPI/338/2020).

 

ii. Dans le délai prolongé au 3 juin 2020, les parties ont déposé leurs plaidoiries finales écrites (ORTPI/338/2020, courriers des conseils des parties des 27 et 29 avril 2020 au Tribunal, ordonnance du 28.05.20).

 

En dernier lieu, B______ LTD a conclu à ce que A______ PLC, sous suite de frais judiciaires et dépens, soit condamnée à lui payer :

 

à titre principal

 

l'020'948 fr. 35, plus intérêts dès le 31 juillet 2015 (moitié de l'encours dû en USD par G______ AS du 30 juin 2015 après conversion au taux de change de 0.93110, sous déduction de la moitié de la franchise)

 

35'352 fr. 52, plus intérêts à 5% l'an dès le 22 août 2017 (moitié des frais avant procès selon les factures produites)

 

à titre subsidiaire

 

1'104'514 fr. 15, plus intérêts dès le 31 juillet 2015 (moitié de la valeur de remplacement des stocks nantis au jour du sinistre en USD après conversion au taux de change de 0.93110, sous déduction de la moitié de la franchise)

 

35'352 fr. 52, plus intérêts à 5% l'an dès le 22 août 2017 (moitié des frais avant procès selon les factures produites).

 

A______ PLC a, quant à elle, persisté dans ses conclusions tendant au déboutement de son adverse partie, sous suite de frais judiciaires et dépens.

 

jj. Les parties ont déposé des déterminations spontanées aux plaidoiries finales les 15 juin et 3 juillet 2020.

 

kk. Le 7 août 2020, le Tribunal a gardé la cause à juger.

 

D.           Dans la décision entreprise du 26 novembre 2020, le Tribunal s'est déterminé sur l'interprétation du contrat d'assurance litigieux et a retenu que ce dernier était soumis aux règles du droit suisse et que le texte anglais faisait foi. Au sujet du droit applicable entre les parties, le Tribunal a considéré que le juge disposait d'un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne le caractère complet du droit étranger. S'agissant ensuite du droit à une indemnisation en vertu du contrat d'assurance, le Tribunal a retenu que les inspecteurs de C______ LTD devaient être assimilés aux employés de B______ LTD, que les employés de C______ LTD ont bien adopté un comportement malhonnête au sens du contrat d'assurance, que les actes illicites commis par les employés de C______ LTD avaient permis d'octroyer un gain financier indu à G______ AS et que donc, toutes les conditions de la clause n° 1 de la police d'assurance étaient réalisées; une indemnisation était donc ouverte. Le Tribunal a fixé le montant de l'indemnisation à 938'643 fr. 60 en ne prenant en compte que la moitié du dommage conformément à la police d'assurance et en déduisant la moitié de franchise. Concernant le cas de concours de plusieurs assurances, le premier juge a retenu qu'il n'avait pas été démontré qu'une autre police d'assurance avait indemnisé B______ LTD et donc que le principe de la double-assurance ne s'appliquait pas in casu. S'agissant du paiement des frais d'avocat avant-procès de B______ LTD par A______ PLC, le Tribunal a retenu que les conditions de l'action en dommages et intérêts n'étaient pas remplies dans le cas d'espèce faute d'allégation des faits constitutifs de cette action par B______ LTD. Finalement, le Tribunal de première instance a arrêté les frais judiciaires à 42'825 fr., les a mis à la charge de A______ PLC (tout en les compensant avec l'avance de frais effectuée par cette dernière) et a mis à la charge de A______ PLC les dépens à la hauteur de 45'000 fr. TTC.

E.            Dans son acte d'appel du 18 janvier 2021, l'appelante a fait grief au Tribunal d'avoir admis que les inspecteurs de C______ LTD étaient des employés de B______ LTD au sens de la police d'assurance, d'avoir admis que des actes malhonnêtes, frauduleux ou malveillants avaient été commis par les inspecteurs de C______ LTD ainsi que d'avoir admis qu'un avantage financier indu avait été octroyé à G______ AS par ce comportement frauduleux. Elle reproche au premier juge d'avoir admis qu'un lien de causalité existait entre le préjudice financier subi par l'assuré et les actes frauduleux commis par ses employés. Elle a également reproché au Tribunal d'avoir déclaré irrecevable son second avis de droit turc du 19 novembre 2019 et a contesté également le fait que le Tribunal ait admis que le taux de change prévu contractuellement était un fait notoire et que l'intimée n'avait pas allégué ni prouvé cet élément. En outre, l'appelante fait encore grief au premier juge de s'être référé aux règles du droit suisse sur la double assurance et d'avoir qualifié les autres assurances "d'assurance excédentaire et/ou complémentaire". En outre, l'appelante fait grief au Tribunal d'avoir admis que le terme "Single Loss" était à comprendre comme "sinistre distinct" et de ce fait d'avoir déduit que le montant d'une franchise, soit 100'000 fr. Finalement, l'appelante a contesté la mise à sa charge de la totalité des frais de procédure.

F.            Par réponse à l'appel et appel joint du 22 mars 2021, l'intimée a fait grief au Tribunal de première instance d'avoir retenu que le calcul du dommage s'opérait en partant du découvert de G______ AS dans les livres de B______ LTD au jour de la découverte du sinistre, duquel il faut déduire la valeur de la marchandise retrouvée. L'intimée reproche au premier juge d'avoir calculé le montant du dommage en ne tenant pas compte des intérêts annuels de 5.5% dus en vertu de l'Accord de remboursement, lesquels courraient du 31 mars au 16 juin 2015 sur la dette de G______ AS et donc que A______ PLC devait être condamnée au paiement d'un total de 1'019'096 fr. 85 à tout le moins en guise de réparation du dommage subi par la banque.

L'intimée allègue pour la première fois, dans ce mémoire de réponse à l'appel et appel joint, un élément nouveau essentiel. L'intimée a produit trois nouvelles pièces : un accord signé le 22 juillet 2020 entre B______ LTD et les assureurs de C______ LTD, une confirmation de paiement de l'indemnité à B______ LTD du 17 août 2020 et une déclaration écrite de Me W______ accompagné d'un tableau récapitulatif du 19 mars 2021. Tout d'abord, il s'agit d'un accord signé le 22 juillet 2020 entre B______ LTD et les assureurs de C______ LTD ("Settlement and Release Agreenent" ci-après : "l'Accord") que B______ LTD a produit dans le chargé de pièces annexé à son mémoire de réponse. Cet Accord prévoit une indemnisation par les assureurs de C______ LTD d'un montant total de USD 6'500'000 en faveur de différents créanciers, dont un montant de USD 820'832 à B______ LTD (courrier du 19 mars 2021 de Me W______). Ce courrier fait également état d'une répartition de ce montant de 462'132 fr. d'une part pour le dommage subi par B______ LTD en lien avec C______ LTD et d'autre part à hauteur de 358'695 fr. pour les frais légaux encourus par B______ LTD.

G.           Par mémoire de réplique sur appel principal et réponse à l'appel joint du 17 mai 2021, l'appelante a conclu à la production préalable de pièces par B______ LTD en raison de ce nova proprement dit. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir déclaré irrecevable son deuxième avis de droit turc du 19 novembre 2019. L'appelante a également conclu à la déduction du dédommagement reçu des assureurs de C______ LTD de tout montant dû au titre de la police litigieuse. Elle a conclu au rejet de la déduction du montant attribué par les assureurs de C______ LTD à titre de frais légaux. Elle a également conclu au rejet de l'appel joint de l'intimée et du montant du calcul du dommage présenté par cette dernière. Hormis cela, l'appelante a persisté dans ses développements et ses précédentes conclusions.

H.           Par mémoire de duplique sur appel principal et réplique sur appel joint du 8 juin 2021, l'intimée a fait grief au Tribunal, et contrairement à son mémoire de réponse et appel joint du 22 mars 2021, d'avoir retenu que les règles légales sur la double assurance n'avaient pas à s'appliquer. Pour le surplus, l'intimée a confirmé ses développements précédents.

I.              Par déterminations concernant la duplique sur appel joint et réplique sur appel joint du 30 juin 2021, l'appelante a confirmé ses développements précédents.

J.             Par déterminations spontanées du 9 juillet 2021, l'intimée a confirmé une fois encore ses explications précédentes.

EN DROIT

1.             1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

La valeur litigieuse étant, en l'espèce, supérieure à 10'000 fr., l'appel interjeté par l'appelante, motivé et formé par écrit dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision, est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).

1.2 L'appel est dès lors recevable et il en va de même pour l'appel joint formé par l'intimée (art. 313 al. 1 CPC).

2.             2.1 La Cour de céans doit se prononcer premièrement sur la recevabilité des pièces 1 à 3 et des allégués 2 à 9 de l'intimée.

La Cour examine d'office la recevabilité des faits et moyens de preuve nouveaux ainsi que des conclusions nouvelles en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n. 26 ad art. 317 CPC).

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Des faits ou moyens de preuve que la partie a fautivement, par intention ou négligence, omis de présenter en première instance ne peuvent ainsi plus être invoqués en instance d'appel (Dietschy, les conflits de travail en procédure civile, thèse 2011, p. 406 n. 836). Les moyens de preuve nouveaux présentés tardivement doivent être déclarés irrecevables (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/ JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n. 3 ad art. 317 CPC).

Pour les pseudo nova, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'autorité d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_86/2016 du 5 septembre 2016 consid. 2.1). La question à résoudre pour déterminer si la condition de l'art. 317 al. 1 CPC est remplie consiste à savoir si le moyen de preuve n'aurait pas pu être obtenu avant la clôture des débats principaux de première instance (arrêt précité consid. 2.2). Il ne suffit pas que la partie intéressée l'ait obtenu ensuite, ni qu'elle affirme sans le démontrer, qu'elle n'y a pas eu accès auparavant, ou qu'elle ne pouvait pas se rendre compte de la nécessité de le produire antérieurement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_321/2016 du 25 octobre 2016 consid. 3.1).

La procédure d'appel ne sert pas à compléter la procédure devant l'instance précédente, mais à examiner et corriger la décision de première instance au regard des critiques concrètes formulées à son encontre (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2).

2.2 En l'espèce, l'intimée a produit, dans sa réponse à l'appel et appel joint du 22 mars 2021 l'Accord conclu entre elle et les assureurs de C______ LTD le 22 juillet 2020, la confirmation de paiement de l'indemnité à B______ LTD du 17 août 2020 et une déclaration écrite de Me W______ accompagnée d'un tableau récapitulatif du 19 mars 2021.

Il convient d'analyser si ces pièces et les allégués qui s'en suivent (allégués 2 à 9 de l'intimée) remplissent les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC.

L'Accord du 22 juillet 2020 passé entre B______ LTD et les assureurs de C______ LTD a été conclu après la clôture des débats principaux, B______ LTD a donc fait preuve de la diligence requise en produisant cet Accord dans sa première écriture dans la procédure d'appel. B______ LTD a expliqué ne pas avoir pu exposer au Tribunal que des négociations étaient en cours en vue de trouver un accord, en raison de la lente avancée des négociations et de leur issue incertaine avant le 22 juillet 2020. Ces trois pièces sont en conséquence déclarées recevables, étant rappelé que l'appelante ne s'y oppose pas.

2.3 Partant, la Cour de céans déclare tant les pièces 1 à 3 que les allégués qui s'y rapportent recevables.

3.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir retenu que les conditions énumérées dans la clause n° 1 de la police d'assurance, soit la "Insurance Clause", étaient remplies et que de ce fait la voie à une indemnisation sur cette base était ouverte.

3.1.1 Le rapport juridique liant les parties étant un contrat d'assurance, le droit suisse qui régit cette matière est la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA) et, à titre subsidiaire, le droit des obligations (CO).

L'interprétation du contrat d'assurance litigieux est soumise aux règles du droit suisse, le texte anglais faisant foi (clause n° 13 des Conditions du contrat d'assurance).

3.1.2 Selon l'art. 33 LCA, l'assureur répond, sauf disposition contraire de la loi, de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. Si l'assureur entend apporter des restrictions ou des exceptions, il lui incombe de l'exprimer clairement (ATF 135 III 410 consid. 3; 133 III 675 consid. 3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_451/2015 du 26 février 2016 consid. 2.2; 4A_166/2014 du 16 septembre 2014 consid. 2.1.2).

Les dispositions d'un contrat d'assurance, de même que les conditions générales qui ont été expressément incorporées, doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (cf. art. 100 al. 1 LCA; arrêt du Tribunal fédéral 4A_451/2015 du 26 février 2016 consid. 2.2 et les références citées).

3.1.3 En présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (interprétation subjective; art. 18 al. 1 CO; ATF 135 III 410 consid. 3.2;
133 III 675 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.1 et les références citées).

Conformément au principe de la confiance, c'est à l'assureur qu'il incombe de délimiter la portée de l'engagement qu'il entend prendre et le preneur n'a pas à supposer des restrictions qui ne lui ont pas été clairement présentées. Lorsqu'il subsiste un doute sur le sens de dispositions rédigées par l'assureur, telles que des conditions générales préformulées, celles-ci sont à interpréter en défaveur de leur auteur ("in dubio contra stipulatorem"). Cette règle ne trouve toutefois application que si le texte concerné peut être compris de différentes façons ("zweideutig") et qu'il est impossible de lever le doute créé par les moyens d'une interprétation ordinaire. Une clause d'exclusion doit être interprétée restrictivement (ATF
135 III 1 consid. 2; 133 III 675 consid. 3.3; 118 II 342 consid. 1a; 122 III 118 consid. 2a et 2d; 119 II 368 consid. 4b; 135 III 410 consid. 3.2).

Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit alors interpréter les déclarations et comportements selon le principe de la confiance, en recherchant comment ceux-ci pouvaient être compris de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation objective; ATF 144 III 93 consid. 5.2.3). L'interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des événements postérieurs (ATF 133 III 61 consid. 2.2.1; 132 III 626 consid. 3.1 in fine; arrêt du Tribunal fédéral 4A_307/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2).

Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés (ATF 130 III 321 consid. 3.4).

3.1.4 La règle de l'appréciation des preuves comporte des exceptions admises par la jurisprudence et la doctrine. L'allègement de la preuve peut être justifié par "un état de nécessité en matière de preuve" (Beweisnot) qui se rencontre lorsque, par la nature de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1, p. 720)

Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance vol (ATF 130 III 321, consid. 3.2, p. 325) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715, consid. 3.2, p. 720). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (ATF 133 III 81, p. 89).

3.2 En l'espèce, les parties se sont mises d'accord sur le fait que l'essentiel du stock de charbon entreposé dans les sites d'entreposage de M______ et L______, sur lequel la Banque allègue avoir valablement constitué un droit réel, a été enlevé par J______, administrateur principal des sociétés G______ AS et H______ AS qui œuvraient en qualité d'opérateurs desdites installations de stockage. Cependant, les parties opposent leurs versions des faits quant aux circonstances de la disparition de la marchandise.

3.3.1 L'appelante reproche tout d'abord au Tribunal d'avoir considéré que les inspecteurs de C______ LTD étaient des "Employés" de B______ LTD, au sens de la police d'assurance.

Selon le contrat d'assurance conclu entre B______ LTD et A______ PLC, la définition d'un "employé" est la suivante (ch. 23 let. f) : "Employees of security and maintenance contractors while such contractors are temporarily performing services for the Assured", soit en traduction libre "Employés des entreprises de sécurité et d'entretien pendant que ces entreprises fournissent temporairement des services à l'Assuré".

3.3.2 C______ LTD avait pour mission d'assurer la sécurité et la surveillance des stocks de charbon nantis en faveur de B______ LTD.

C______ LTD peut donc être considéré comme une entreprise de sécurité vu qu'elle assure de nombreux services comprenant notamment la surveillance ou la garde de biens mobiliers et immobiliers. C______ LTD avait clairement un rôle d'entreprise de sécurité dans la mesure où elle devait surveiller l'entier des sites de stockage du charbon, devait suivre et exécuter les instructions de B______ LTD liées à ce charbon et se devait de rendre des comptes à cette dernière.

Contrairement à ce qu'allègue l'appelante, il n'existe pas de distinction entre les entreprises de sécurité devant intervenir en cas d'urgence ou de menace et les entreprises de surveillance telles que prévues dans le contrat.

3.3.3 Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal a retenu que les employés de C______ LTD devaient être assimilés à des Employés de la Banque vu que C______ LTD avait pour mission de s'assurer que la marchandise reçue dans les différents sites de stockage reste sous sa garde exclusive pour le compte exclusif de la Banque. Les services fournis par C______ LTD étaient donc bien exécutés en faveur uniquement de B______ LTD. C'est pourquoi, les employés des C______ LTD doivent donc être assimilés aux employés de B______ LTD.

3.4.1 L'appelante fait grief au juge de première instance d'avoir admis la commission d'actes malhonnêtes, frauduleux ou malveillants des inspecteurs de C______ LTD.

Comme la Cour de céans doit se prononcer sur ce point selon le principe de la vraisemblance prépondérante, elle considère que les arguments avancés par l'appelante n'apportent rien pour la résolution de cette question. Le raisonnement du premier juge convainc pleinement la Cour.

3.4.2 L'appelante revient sur plusieurs points préalablement examinés par le Tribunal.

L'appelante n'apporte aucun élément permettant de remettre en question la période de disparition de la marchandise telle que retenue par le Tribunal. En effet, tous les éléments du dossier concordent à établir que la marchandise a commencé à disparaître après le 29 mai 2015, date des derniers rapports de C______ LTD constatant la totalité du charbon sur les sites. En outre, bien que l'appelante soutienne que ces rapports puissent être des faux, cette dernière ne fournit aucun élément tangible appuyant et prouvant ses allégations. De ce fait et selon une vraisemblance prépondérante, la marchandise a bien disparu entre le 29 mai 2015 et le 11 juin 2015.

En outre, en ce qui concerne les circonstances de la soustraction du charbon sur les deux sites, l'appelante ne présente encore une fois aucun élément nouveau susceptible de remettre en question l'analyse complète du Tribunal. Ainsi, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'enlèvement de la quantité de marchandise disparue sur les deux sites s'est opéré pendant les heures de surveillance de la marchandise par C______ LTD. G______ AS n'aurait jamais pu déplacer une telle quantité de charbon sans la complicité des employés de C______ LTD. Les employés de cette dernière ont forcément eu vent de cette opération de grande envergure qui, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, s'est déroulée devant leurs yeux et non pas à leur insu.

Finalement, les allégations de l'appelante relatives aux raisons pour lesquelles les inspecteurs de C______ LTD ont laissé des tiers non-autorisés emporter la marchandise, soit que les employés de C______ LTD ont subi des actes de contraintes par différents protagonistes ne convainquent par la Cour de céans. Ni les dires des témoins ni les preuves apportées par l'appelante, ne viennent corroborer les propos de cette dernière. Si les employés de C______ LTD avaient subi des actes de contraintes, cela ressortirait forcément de leur rapport produit par leurs soins (pièce 16 dem.). Cependant, ce rapport ne fait pas mention de tels événements. C______ LTD, dans son rapport émet même l'hypothèse de l'implication de ses employés dans la disparition de la marchandise. En outre, les arguments présentés par l'appelante ne convainquent pas la Cour dans la mesure où l'appelante se base sur des suppositions sans rien prouver concrètement.

3.4.3 Il s'ensuit que la disparition de la marchandise litigieuse résulte bien, selon le principe de vraisemblance prépondérante, d'actes répréhensibles commis par les employés de C______ LTD, actes qui sont couverts par la clause n° 1 de la police d'assurance.

3.5 L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir considéré que les employés de C______ LTD ont été corrompus et ont dès lors agi en vue d'obtenir un gain financier indu pour eux-mêmes.

Comme la thèse de la contrainte des employés de C______ LTD a été écartée par la Cour de céans, et que les arguments avancés par l'appelante n'ont pas convaincu la Cour, il sera ici renvoyé à la motivation du Tribunal, que la Cour fait sienne, dans la mesure où le premier juge admet que les employés de C______ LTD étaient corrompus et ont agi en vue d'obtenir un gain financier indu pour eux-mêmes.

3.6.1 L'appelante fait ensuite grief au juge de première instance d'avoir admis l'existence d'un lien de causalité, d'avoir déclaré irrecevable son deuxième avis de droit et d'avoir considéré que la Banque avait un droit de gage valable sur la marchandise entreposée sur les sites de M______ et L______.

3.6.2 Pour que la clause n° 1 de la police d'assurance s'applique, le préjudice financier subi par la Banque doit résulter directement des actes frauduleux commis par les employés, soit un lien de causalité doit exister.

L'instance précédente a examiné la question de manière complète, exhaustive et adéquate. La Cour fait sienne la motivation du premier juge figurant au chiffre Cd) du jugement de première instance quant au développement relatif à la validité du droit de gage des marchandises à teneur du droit turc. La Cour fait également sienne la motivation du Tribunal déclarant irrecevable le deuxième avis de droit turc; en effet, le premier juge a bien mis la preuve du droit turc à charge des parties (notamment dans son ordonnance de preuve n° ORTPI/338/2020) et le second avis de droit turc produit par A______ PLC en date du 20 novembre 2019 doit être déclaré irrecevable dans la mesure où la phase d'allégation était close et ce deuxième avis de droit intervient plus de 10 mois après la production du second avis de droit de la Banque.

En outre, le préjudice financier subi, au sens de la police d'assurance, est le défaut de remboursement par G______ AS du prêt accordé par la Banque. De ce fait, les actes illicites commis par les employés de C______ LTD ont eu pour conséquence la disparition de la marchandise au moyen de laquelle la Banque prétendait pouvoir être désintéressée en cas de non-paiement du prêt accordé.

3.6.3 De ce fait, le Tribunal a considéré, à juste titre, que le charbon a été soustrait sans droit des deux sites de M______ et L______, par des actes illicites commis avec la complicité des employés de C______ LTD dans le but de conférer à G______ AS un gain financier indu. Le lien de causalité est donc établi.

3.6.4 En conclusion, contrairement à ce que l'appelante soutient en appel, les conditions d'application de la clause n° 1 de la police d'assurance sont remplies dans le cas d'espèce. De ce fait, la voie à une indemnisation sur cette base est ouverte. Il est donc clair que l'application de cette clause n° 1 au cas d'espèce permet à la Banque de prétendre à une indemnisation de la part de A______ PLC.

Partant, la Cour de céans confirme le jugement de première instance sur ces points.

4.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir considéré que le taux de change était un fait notoire et qu'il avait été allégué et prouvé correctement par la Banque.

4.1 En l'occurrence, la Cour de céans fait sien du raisonnement du Tribunal qui a considéré à juste titre que le taux de change devait être considéré comme un fait notoire. La Cour de céans se réfère ici en particulier à un arrêt du Tribunal fédéral qui affirme clairement que le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé (ATF 135 III 88, consid. 4.1).

4.2 En outre, il est établi que le taux de change entrant en considération dans le cas d'espèce était le taux de change à la clôture de la bourse de E______ à 16h (soit 15h GMT) sur les produits moyen terme comptant (fait admis par les parties) au jour de la découverte du sinistre, soit le 16 juin 2015. Le taux de change prévu et applicable au cas d'espèce était donc de 1 USD pour 0.93110 fr.

4.3 Par conséquent, la Cour confirme le jugement de première instance sur ce point et considère que le taux de change était bien un fait notoire, qui plus est a bien été allégué et prouvé par la Banque.

5.             L'appelante fait grief au premier juge d'une part d'avoir constaté les faits de manière erronée, d'autre part de s'être référé aux règles du droit suisse sur la double assurance et d'avoir qualifié les autres assurances "d'assurance excédentaire et/ou complémentaire".

5.1 La Cour contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par les juges de première instance et vérifie si ceux-ci pouvaient admettre les faits qu'ils ont retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).

Les éléments relevés par les parties, qui découlaient du dossier de première instance, ont été intégrés dans l'état de fait dressé ci-avant dans la mesure de leur pertinence.

5.2 Il convient d'examiner si les dispositions réglant le cas d'une double assurance sont applicables au cas particulier.

5.2.1 L'art. 53 LCA prévoit que lorsque le même intérêt est assuré contre le même risque, et pour le même temps, par plus d'un assureur, de telle manière que les sommes assurées réunies dépassent la valeur d'assurance (double assurance), le preneur est tenu d'en donner connaissance à tous les assureurs, sans retard et par écrit. S'il y a double assurance selon l'art. 53 LCA, chaque assureur répond du dommage dans la proportion qui existe entre la somme assurée par lui et le montant total des sommes assurées (art. 71 al. 1 LCA).

Les parties sont liées également par l'article 9 des Conditions applicables à la section A de la police d'assurance (Other Insurance). Les parties ont établi la teneur de cet article qui prévoit en français que :

"Il est convenu qu'en cas de pertes, le volet A de la présente police, dans la mesure où il garantit des pertes également couvertes sous une autre assurance, ne prendra en charge des sinistres (dans la limite du Plafond de garantie) qu'à partir du seuil au-delà duquel de telles pertes excèdent la plus élevée des valeurs (a) et (b) suivantes :

(a)   Le montant de l'autre assurance en question; ou,

(b)   Le montant de la franchise de la présente police.

Si c'est le cas de figure (a) qui est applicable, le volet A de la présente police, en tant que police Excess, n'aura pas vocation à intervenir ni à contribuer au paiement de pertes quelconques avant épuisement du montant de l'autre assurance en question."

5.2.2 En l'espèce, contrairement à ce que le premier juge a retenu, le principe de la double assurance de l'art. 53 LCA ne s'appliquait pas dans le cas d'espèce. Les parties ont confirmé, dans leurs écritures respectives d'appel, que l'interprétation de l'art. 9 des Conditions ne reprenait pas le principe de la double assurance connu en droit suisse, et même que cet article excluait l'application de ce principe.

Il est donc clair que l'intérêt assuré n'est pas le même. La police d'assurance A______ PLC "Crime" couvre le patrimoine de la Banque, qui est protégé contre toute diminution consécutive à une infraction contre le patrimoine. L'intérêt protégé par la police d'assurance conclue auprès des syndicats X______ (assureurs de C______ LTD) est le patrimoine de C______ LTD, qui est protégé contre des demandes de dommages-intérêts en cas de faute professionnelle. Par conséquent, les règles légales sur la double assurance n'ont pas vocation à s'appliquer dans le cas d'espèce.

5.2.3 Le premier juge a erré dans sa façon d'interpréter le dernier paragraphe de cet article 9 des Conditions.

La police de A______ PLC (contrairement aux autres assurances conclues par la Banque) doit se comprendre comme une assurance dite "Excess", soit une assurance complémentaire qui intervient en deuxième risque. La police de A______ PLC intervient donc en tant que "assurance Excess" dans la mesure où elle prend en charge les dommages non couverts par une autre police d'assurance. La police de A______ PLC intervient donc de manière complémentaire. De ce fait, même si les autres assurances conclues par la Banque n'ont pas réellement indemnisé le sinistre (mais qu'elles avaient pour vocation à intervenir pour couvrir le même risque), la police de A______ PLC intervient dans le cas d'espèce comme une assurance complémentaire à ces autres assurances conclues.

La Banque a admis dans sa réplique que "la police d'assurance conclue avec A______ PLC a précisément pour but de couvrir les dommages assurés non couverts par une autre police". En affirmant cela, la Banque a admis que la police de A______ PLC intervenait bien de manière complémentaire, soit en deuxième risque (assurance dite "Excess") et non pas de manière concurrente, ce qui est le propre de la double assurance.

Il résulte de ce qui précède que l'art. 9 des Conditions ne correspond pas à une clause de double assurance, que ce principe ne s'applique pas dans le cas d'espèce mais que cette clause correspond finalement à une intervention de A______ PLC à titre de police "Excess". La Cour de céans retient que la police litigieuse est de nature complémentaire (soit une police "Excess") et que le montant de USD 462'132 reçu par la Banque des assureurs de C______ LTD à titre de réparation pour le dommage est déductible. Ce montant sera donc imputé au montant dû par A______ PLC selon le contrat d'assurance litigieux.

Par conséquent, au taux de change applicable, le total de l'indemnité versé par les assureurs C______ LTD à la Banque s'élève à 430'291 fr. 10 (USD 462'132 x 0.93110). Ce montant devra donc être déduit du montant final dû par A______ PLC à la Banque.

Le jugement querellé sera donc réformé en ce sens.

6.             L'appelante et l'intimée font grief au Tribunal d'avoir traduit la définition contractuelle "Single Loss" par "Sinistre distinct".

6.1 Conformément au chapitre 2 des conditions applicables à la section A de la police d'assurance litigieuse ainsi que le point 7 de l'annexe applicable à la section A, la franchise applicable au titre de la clause n° 1 est de 100'000 fr. pour chaque "Single Loss". Le montant de cette franchise doit donc être déduit de tout montant dû par les souscripteurs.

La Cour de céans doit donc établir la définition exacte de "Single Loss" pour pouvoir déterminer si dans le cas d'espèce, une ou plusieurs franchises devront être déduites.

Le Tribunal retient, à juste titre que, la définition contractuelle suivante de "Single Loss" doit être traduite et interprétée comme "Sinistre distinct". Il retient plus particulièrement que la définition contractuelle est à traduire de la sorte :

"Sinistre distinct : désigne la perte ou les pertes engendrée(s) par ou imputable(s) :

(a) aux actes ou omissions d'une seule personne physique, que ladite personne physique soit un Employé ou pas; ou

(b) les actes ou omissions dans lesquels ladite personne physique est impliquée.

Si aucune personne telle que susvisée n'est impliquée, Sinistre distinct désigne l'ensemble de la perte ou des pertes engendrée(s) par ou imputable(s) à une cause ou une série de causes connexes."

6.2 En l'espèce, la Cour de céans confirme la définition retenue par le premier juge dans la mesure où il découle clairement de la police qu'un sinistre distinct s'entend tant comme les actes d'une seule personne que comme plusieurs actes dans lesquels un employé serait impliqué. Il va de soi que l'incident survenu sur les sites de M______ et L______, soit les vols continus du charbon, doit être considéré comme un seul sinistre distinct. De ce fait une seule et unique franchise de 100'000 fr. est applicable dans le cas d'espèce.

6.3 En conclusion, la Cour de céans confirme le jugement de première instance sur ce point et considère bien que le terme "Single Loss" doit être traduit et interprété comme "sinistre distinct".

Selon les conditions prévues par la police d'assurance, seule la moitié du dommage est à la charge de A______ PLC. Par conséquent, la moitié de la franchise est à prendre en considération pour le calcul du dommage, soit 50'000 fr.

7.             L'intimée fait grief au Tribunal d'avoir déterminé le montant du dommage subi par cette première de manière incorrecte.

7.1 L'instance précédente a examiné la question du calcul du dommage manière complète et exhaustive. La Cour fait donc sienne le développement du Tribunal concernant le montant dû par G______ AS conformément au chapitre 36 let. a des Définitions.

Toutefois B______ LTD demande le remboursement de la contrevaleur du charbon récupéré par elle avant qu'elle soit contrainte de la restituer à la masse sous administration judiciaire. Cependant, la restitution du charbon récupéré doit être qualifiée de pertes indirectes, pertes qui ne sont pas couvertes par la police litigieuse. En outre, vu que le contrat d'assurance est une police de "Dommages", couvrant uniquement les conséquences financières du sinistre, la Cour ne prendra pas en compte la valeur intrinsèque du charbon disparu mais seulement les pertes comptables.

Il convient donc de prendre en compte le montant de 938'643 fr. 60 arrêté par le premier juge qui correspond au montant dû par A______ PLC à titre de réparation du dommage subi par B______ LTD.

Cependant, le premier juge a omis d'inclure les intérêts intercalaires dus, sur la base de l'art. 3.1 de l'Accord de remboursement, intérêts qu'il faudra donc ajouter au montant arrêté par le Tribunal ainsi que le reconnaît l'appelante. Ces intérêts intercalaires sont dus entre la période du 31 mars au 16 juin 2015 et s'élèvent à USD 31'024.

7.2 Le dommage s'élève ainsi à USD 2'294'932.70 (USD 2'263'368.09 + USD 31'024.60), soit 2'136'309 fr. selon le taux de change applicable (cf. supra). Montant auquel il faut ajouter EUR 1'801.46 de découvert convertis au taux de change applicable, soit 1'884 fr. 70. Le montant du dommage s'élève donc à 2'138'193 fr. 70 (2'136'309 fr. + 1'884 fr. 70). Il convient de réduire le montant de 130'134 fr. 80, valeur du charbon retrouvé, soit 2'008'058 fr. 90. Ce montant doit être divisé par deux (1'004'029 fr. 45), solde duquel il faut déduire la moitié de la franchise applicable de 100'000 fr. (50'000 fr.), ce qui réduit le montant total du dommage subi à 954'029 fr. 45.

Par conséquent, c'est le montant total de 954'029 fr. 45 qui sera retenu comme le montant du dommage dû par A______ PLC.

Cependant, et comme la police d'assurance doit être interprétée comme une police dite "Excess", il convient de prendre en considération la pièce nouvelle produite par la Banque faisant état de l'indemnisation reçue de la part des assureurs de C______ LTD (pièces 1 à 3 de l'intimée produites en date du 22 mars 2021). En effet, le principe de la double assurance ne s'applique pas, ce qui implique que le montant perçu par B______ LTD de la part des assureurs de C______ LTD, à titre de réparation du dommage, doit être déduit du montant final dû par A______ PLC.

De ce fait, il convient de déduire le montant de USD 462'132, soit 496'329 fr. reçu de la part des assureurs de C______ LTD.

7.3 Par conséquent, le montant dû par A______ PLC à la Banque s'élève donc à 457'700 fr. 45 (954'029 fr. 45 – 496'329 fr.). Les intérêts moratoires sur cette somme courent dès le 22 août 2017.

A______ PLC se voit donc condamnée à régler le montant de 457'700 fr. 45 au titre d'indemnisation du dommage assuré conformément aux garanties prévues par la police d'assurance, préalablement analysées.

8.             8.1 Finalement, l'appelante fait grief au premier juge d'avoir réparti les frais judiciaires de première instance de manière incorrecte.

Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens, les cantons en fixant le tarif (art. 95 al. 1 et 96 CPC).

Les frais sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art.106 al. 2 CPC).

Il s'agit de procéder dans ce cas à une répartition proportionnelle à la mesure où chacune des parties a succombé. Pour déterminer cette mesure, il faut en principe comparer ce que chaque partie obtient par rapport à ses conclusions. S'agissant de prétentions en argent, un calcul mathématique est concevable, mais une certaine pondération selon l'appréciation du juge, tenant compte d'un gain sur une question de principe et du fait qu'en réalité, certaines prétentions étaient peut-être plus importantes que d'autres, paraît justifiée (TAPPY, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème ed. 2019, n. 34 ad art. 106 CPC et les références citées).

C'est selon l'ensemble des circonstances du cas concret que l'on doit décider si une partie obtient gain de cause en tout ou partie et, en cas de gain partiel, comment les frais doivent être répartis (arrêt du Tribunal fédéral 5A_197/2017 du 21 juillet 2017 consid. 1.3.2). L'autorité dispose d'une certaine marge d'appréciation pour estimer et évaluer la mesure dans laquelle une partie a gagné ou succombé (arrêt du Tribunal fédéral 5D_193/2014 du 22 juin 2015 consid. 2.4).

Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties. La partie à qui incombe la charge des frais restitue à l'autre partie les avances que celle-ci a fournies et lui verse les dépens qui lui ont été alloués (art. 111 al. 1 et 2 CPC).

Les cantons fixent les tarifs des frais judiciaires (art. 96 CPC). A Genève, la LaCC et le RTFMC s'appliquent à cet égard. L'émolument de décision est fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 17 RTFMC)

8.2 En l'espèce, le Tribunal a arrêté les frais judiciaires à 42'825 fr., montant conforme au tarif et non contesté par les parties.

Aucune des deux parties n'a entièrement succombé. A______ PLC a succombé pour une grande partie de ses prétentions et B______ LTD n'a pas obtenu l'entier de ses prétentions en indemnisation pour la perte subie et n'a rien obtenu au titre de sa prétention en remboursement des frais d'avocats avant procès. Il se justifie dans ces circonstances de répartir les frais de 42'825 fr. entre les parties de manière proportionnelle, soit à raison du 85% à la charge de A______ PLC (36'401 fr.) et du solde de 15% à la charge de la Banque (6'424 fr.).

Par conséquent, les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 42'825 fr., compensés avec l'avance fournie par la Banque à hauteur de 41'400 fr. A______ PLC sera condamnée à verser 1'425 fr. à l'Etat de Genève ainsi que 34'976 fr. à la Banque (41'400 fr. – 6'424 fr.).

8.3 Il en va de même pour les dépens, fixés par le premier juge à 45'000 fr., qui seront mis à la charge de A______ PLC à hauteur de 85% et à la charge de B______ LTD pour les 15% restant. De ce fait, un montant de 38'250 fr. devra être versé à la Banque à titre de dépens. La Banque devra toutefois verser à A______ PLC le montant de 6'750 fr. à titre de dépens.

9. Les frais judiciaires de seconde instance seront arrêtés à 31'500 fr. pour l'appel et pour l'appel joint. Ces frais sont fixés au vu de la valeur litigieuse et du travail effectué (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 RTFMC). Ils seront mis à la charge de l'appelante et de l'intimée, qui succombent tous deux en appel (art. 95 et 106 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 RTFMC). Ces frais de 31'500 fr. sont repartis par moitié, chacune des parties devra supporter des frais à hauteur de 15'750 fr. Ils seront compensés avec les avances fournies par A______ PLC à hauteur de 27'000 fr. et par B______ LTD à hauteur de 4'500 fr., lesquelles restent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). B______ LTD sera en conséquence condamnée à verser 11'250 fr. à A______ PLC à titre de frais judiciaires d'appel (art. 111 al. 2 CPC).

Eu égard de l'issue de la procédure et au regard de l'activité déployée par les conseils des parties, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. a CPC).

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :

A la forme :

Déclare recevable l'appel formé par A______ PLC le 18 janvier 2021 contre le jugement JTPI/14749/2020 rendu le 26 novembre 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19217/2017.

Déclare recevable l'appel joint formé par B______ LTD du 22 mars 2021 contre ce même jugement.

Au fond :

Annule ce jugement et, cela fait, statuant à nouveau :

Condamne A______ PLC à payer à B______ LTD la somme de 457'700 fr. 45, plus intérêts moratoires à 5% dès le 22 août 2017.

Arrête les frais judiciaires de première instance à 42'825 fr. et les compense à due concurrence avec l'avance fournie par B______ LTD

Les met à la charge de A______ PLC à la hauteur 36'401 fr.

Les met à la charge de B______ LTD à la hauteur de 6'424 fr.

Condamne en conséquence A______ PLC à payer à l'Etat de Genève, soit aux Services financiers du Pouvoir judiciaire 1'425 fr.

Condamne A______ PLC à payer à B______ LTD 34'976 fr. à titre de frais judiciaires.

Condamne A______ PLC à payer 38'250 fr. TTC à B______ LTD à titre de dépens.

Condamne B______ LTD à payer 6'750 fr. TTC à A______ PLC à titre de dépens.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais de la procédure d'appel à 31'500 fr. et les compense avec les avances de frais fournies par A______ PLC pour 27'000 fr. et par B______ LTD pour 4'500 fr.

Les met à la charge de A______ PLC à hauteur de 15'750 fr.

Les met à charge de B______ LTD à hauteur de 15'750 fr.

Condamne B______ LTD à payer 11'250 fr. à A______ PLC à titre de frais judiciaires d'appel.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Monsieur Jean REYMOND, juge; Monsieur Serge FASEL, juge suppléant; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.