Décisions | Sommaires

Entre

A______ LTD, sise ______, Grande-Bretagne, recourante contre un jugement rendu par la 19ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 9 octobre 2023, représentée par Me Monia KARMASS, avocate, avenue de Rhodanie 54,
case postale 1044, 1001 Lausanne,

et

Monsieur B______, domicilié ______ [GE], intimé, représenté par Me C______, avocat.

A. Par jugement JTPI/11568/2023 du 9 octobre 2023, reçu par A______ LTD le 11 octobre 2023, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a déclaré irrecevable la requête "en révocation du sursis et en prononcé immédiat de la faillite" déposée le 8 septembre 2023 par A______ LTD à l'encontre de B______ (ch. 1 du dispositif), révoqué les ordonnances rendues sur mesures superprovisionnelles les 8 et 18 septembre 2023 (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 2'900 fr., compensés avec les avances reçues et mis à la charge de A______ LTD, condamné celle-ci à verser à B______ les sommes de 200 fr. au titre du remboursement de son avance de frais (ch. 3) et 3'000 fr. au titre des dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).

B. a. Le 12 octobre 2023, B______ a expédié à la Cour de justice un mémoire préventif, aux termes duquel il a conclu à ce que la Cour refuse de restituer l'effet suspensif au recours que A______ LTD entendait former contre le jugement précité, subsidiairement astreigne celle-ci à fournir des sûretés à hauteur de 5'140'000 fr. et réserve ses prétentions en réparation du dommage au sens de l'art. 264 al. 2 CPC (cause C/20880/2023).

b. Par acte expédié le 23 octobre 2023 à la Cour, A______ LTD a formé recours contre le jugement précité, dont elle a requis l'annulation. Sous suite de frais, elle a conclu à ce que la Cour déclare recevable sa requête en révocation du sursis et en prononcé de la faillite, confirme sur mesures provisionnelles l'ordonnance du 8 septembre 2023, prononce la faillite de B______ et refuse le sursis provisoire requis par celui-ci, respectivement le révoque s'il avait été accordé dans l'intervalle. Subsidiairement, elle a sollicité le renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

A titre préalable, elle a requis la suspension du caractère exécutoire du jugement, de sorte que les effets de l'ordonnance du 8 septembre 2023 soient maintenus.

c. Par arrêt du 7 novembre 2023, la Cour a ordonné la jonction des procédures C/20880/2023 et C/18295/2023 sous cette dernière référence, dit que la requête de A______ LTD tendant à la suspension de l'effet exécutoire attaché au jugement entrepris était sans objet - du fait qu'il s'agissait d'une décision d'irrecevabilité, soit une décision négative - et débouté celle-ci de ses conclusions tendant au prononcé de mesures superprovisionnelles. La Cour a statué sur les frais relatifs à sa décision, y compris ceux liés au mémoire préventif.

d. Dans sa réponse du 8 novembre 2023, B______ a conclu, sous suite de frais, au rejet du recours.

e. Les parties ont été informées le 29 novembre 2023 de ce que la cause était gardée à juger.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour et d'affaires connexes opposant les parties :

La créance, le séquestre et la procédure de plainte (A/1______/2023)

a. Par sentence arbitrale du 29 octobre 2020, B______ a été condamné à verser 1'358'384 fr. à A______ LTD, avec intérêts à 5% l'an à compter du 30 octobre 2020.

b. Le 10 novembre 2020, A______ LTD a obtenu le séquestre, à concurrence de sa créance susvisée, de trois immeubles appartenant à B______ (C/2______/2020).

c.a Le 10 juillet 2023, B______, se fondant sur l'art. 277 LP, a demandé à l'Office cantonal des poursuites (ci-après l'Office) de lui laisser la libre disposition des trois immeubles séquestrés moyennant fourniture de sûretés.

c.b Par décision du 20 juillet 2023 dans la cause C/2______/2020, l'Office a admis la demande et invité B______ à lui verser 1'912'278 fr. au titre de sûretés.

c.c Le 25 juillet 2023, A______ LTD a formé une plainte à la Chambre de surveillance des offices de poursuites et faillites contre cette décision (art. 17 LP). A titre préalable, elle a conclu à l'octroi de l'effet suspensif, à ce que le sursis concordataire accordé à B______ soit rendu public et à ce qu'elle soit autorisée à consulter le dossier judiciaire y relatif (cf. infra, let. e.b). Sur le fond, elle a requis l'annulation de la décision contestée. Cette plainte a été enregistrée sous le numéro de procédure A/1______/2023.

Selon A______ LTD, il s'agissait d'empêcher le débiteur poursuivi, dont la faillite était imminente, d'aliéner au détriment de ses créanciers des actifs dont la valeur excédait le montant des sûretés fixées.

c.d Le 2 août 2023, l'effet suspensif requis a été accordé.

c.e Le 13 septembre 2023, A______ LTD a sollicité la suspension de la procédure de plainte, en raison du prononcé dans la présente cause de l'ordonnance du 8 septembre 2023, faisant interdiction à B______ de disposer des immeubles séquestrés, y compris en fournissant des sûretés au sens de l'art. 277 LP, et ordonnant l'inventaire de ses biens (cf. infra, let. f.b).

c.f Par décision du 9 novembre 2023, la Chambre de surveillance des offices de poursuites et faillites a rejeté la requête de suspension de la procédure et la plainte.

Selon la Chambre, la plaignante faisait valoir sa crainte que l'actif séquestré, dont la valeur excédait la créance en poursuite, ne soit aliéné avant que la faillite de son débiteur ne soit déclarée. Le risque était, selon la plaignante, que l'actif de remplacement tombant dans la masse, soit en principe le prix de vente, n'ait pas une valeur équivalente (parce que la vente serait intervenue à un prix trop bas ou du fait que le débiteur aurait dans l'intervalle fait un autre usage du montant obtenu). La plaignante exposait qu'elle ne pourrait ainsi obtenir dans la liquidation de la faillite qu'un dividende inférieur à ce qui aurait été le cas si l'actif séquestré était tombé dans la masse. Sur la base de cette argumentation de la plaignante, la Chambre a admis un intérêt de celle-ci à agir – juridique ou à tout le moins de fait – digne de protection et a donc déclaré la plainte recevable.

Pour ce qui était de la suspension de la procédure, la Chambre a relevé que l'on ne comprenait guère sur quelle norme le Tribunal s'était fondé, dans son ordonnance du 8 septembre 2023 prononcée dans la présente procédure, pour faire interdiction à B______ de disposer des immeubles séquestrés, y compris en fournissant des sûretés au sens de l'art. 277 LP, et pour ordonner l'inventaire de ses biens. Selon la Chambre, en tout état, cette décision n'avait pas une portée préjudicielle sur l'objet de la procédure de plainte et il n'y avait donc pas de risque de contradiction entre les décisions auxquelles pouvaient aboutir ces deux procédures. L'inventaire – dont on croyait comprendre qu'il avait été ordonné en application de l'art. 162 LP – n'avait pour sa part pour effet ni d'empêcher le débiteur de recouvrer la libre disposition de biens séquestrés ni de lui interdire de disposer d'éléments inventoriés de son patrimoine, pour autant qu'ils soient remplacés par des biens de valeur équivalente. Enfin, l'éventuel octroi d'un sursis concordataire provisoire ou définitif à B______ n'entraînerait ni un dessaisissement total de ce dernier, à l'instar d'une déclaration de faillite, ni une impossibilité absolue de disposer d'éléments de son patrimoine (art. 298 al. 2 LP).

Sur le fond, s'agissant du risque que B______ dilapide ses immeubles avant que sa faillite soit déclarée, la Chambre a exposé qu'il ne pouvait être écarté par un refus d'appliquer l'art. 277 LP. Les créanciers disposaient d'autres moyens résultant du droit de l'exécution forcée, tels l'inventaire de l'art. 162 LP ou l'action révocatoire des art. 285 à 288 LP.

Cette décision a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

La poursuite en validation du séquestre et la procédure de faillite (C/3______/2022)

d. Parallèlement, le 12 octobre 2021, A______ LTD a obtenu la mainlevée définitive de l'opposition formée par B______ à l'encontre du commandement de payer, poursuite n. 4______, qu'elle lui avait fait notifier en validation du séquestre précité (C/5______/2020).

Dans le cadre de cette poursuite, une commination de faillite a été notifiée le 16 mars 2022 au poursuivi.

e.a Le 6 avril 2022, A______ LTD a déposé au Tribunal une requête en faillite à l'encontre de B______ dans le cadre de la poursuite n. 4______. Cette requête a été attribuée à la 5^ème chambre du Tribunal et enregistrée sous le numéro de cause C/3______/2022.

e.b Par jugement du 15 mai 2023, le Tribunal a sursis à statuer sur la requête en faillite. Après avoir exposé que B______ avait déposé une requête de sursis concordataire le 2 mai 2023 (cf. infra, let. g.a) et qu'aucune poursuite ne pouvait être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis (art. 297 al. 1 LP applicable par renvoi de l'art. 293c al. 1 LP), le Tribunal a retenu qu'il se justifiait en conséquence de sursoir à statuer sur la requête en faillite aussi longtemps que le sursis déployait ses effets.

La présente procédure

f.a Le 8 septembre 2023, A______ LTD a déposé devant le Tribunal, dans la cause C/3______/2022, une "requête en révocation du sursis et en prononcé immédiat de la faillite" à l'encontre de B______. Cette requête a été attribuée à la 19^ème chambre du Tribunal et enregistrée sous le numéro de la présente procédure.

A______ LTD a formulé les conclusions suivantes :

"Le sursis concordataire provisoire, respectivement le sursis économique (art. 173a LP) accordé à B______ est rendu public, respectivement A______ LTD est informée dudit sursis"; "L'accès au dossier du sursis provisoire, respectivement du sursis économique de B______ est octroyé à A______ LTD";

"Le sursis provisoire requis par B______ le 2 mai 2023 est rejeté, respectivement révoqué s'il a été accordé, de même que tout sursis économique; aucune prolongation du sursis provisoire n'est accordée ni aucun sursis définitif; la faillite de B______ est immédiatement prononcée, avec effet au jour du jugement".

Subsidiairement, elle a pris les conclusions suivantes :

"B______ est privé de son droit de disposer de ses biens durant toute la procédure de sursis notamment s'agissant de ses trois immeubles séquestrés, y compris par la fourniture de sûretés en application de l'art. 277 LP; il est procédé à l'inventaire des biens de B______ en application de l'art. 162 LP".

f.b Par ordonnance du 8 septembre 2023, statuant sur mesures superprovisionnelles, le Tribunal a fait interdiction à B______ de disposer des trois immeubles séquestrés, y compris par la fourniture de sûretés au sens de l'art. 277 LP, et a ordonné l'inventaire de ses biens.

f.c Le 15 septembre 2023, B______ a fait parvenir au Tribunal une requête visant à la révocation de l'ordonnance du 8 septembre 2023, qui a été rejetée superprovisionnellement par ordonnance du 18 septembre 2023.

f.d Les parties ont plaidé sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles lors de l'audience du 25 septembre 2023 et sur le fond lors de celle du 9 octobre 2023, à l'issue de laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.

f.e Dans le jugement entrepris, le Tribunal a tout d'abord exposé, en citant les dispositions légales y relatives, que la procédure concordataire avait pour but l'assainissement de la situation d'un débiteur, moyennant la nomination d'un commissaire ayant pour mission de surveiller l'activité de celui-ci et d'informer les créanciers, que ceux-ci n'étaient pas auditionnés et n'avaient aucune voie de recours dans le cadre de la procédure de sursis provisoire, laquelle était unilatérale, et qu'ils pouvaient remettre en cause uniquement la décision d'octroi d'un sursis définitif et celle d'homologation d'un concordat. Le premier juge a ensuite relevé que A______ LTD faisait valoir "pêle-mêle" des faits qui démontreraient, selon elle, que la possibilité d'un assainissement immédiat ou futur de la situation financière de B______ n'existerait pas. Il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur cet argumentaire qui peinait à convaincre, car A______ LTD ne disposait pas en l'état d'un intérêt digne de protection. En effet, elle sollicitait la révocation d'un sursis concordataire qui n'avait pas encore été prononcé. Il convenait donc de la renvoyer à "mieux agir en temps et en heure devant le juge du concordat".

La procédure de sursis concordataire (C/6______/2023)

g.a Auparavant, par courrier du 26 avril 2023, dans la cause C/3______/2022, B______ avait saisi le Tribunal d'une requête à l'encontre de A______ LTD, aux termes de laquelle il avait conclu à un ajournement de sa faillite dans la poursuite 4______, au prononcé en sa faveur d'un sursis provisoire de quatre mois, prolongeable pour la même durée, conformément aux art. 173a al. 2 et 293a LP, et à ce qu'il soit renoncé à la nomination d'un commissaire provisoire (cf. supra, let. e.b).

Il a allégué avoir entamé au début de l'année 2022 un processus de vente de l'un de ses trois biens immobiliers séquestrés, dont la valeur se montait à cinq millions et demi de francs. Cette démarche pouvait aboutir en fin d'année 2023, date à laquelle sa situation financière pourrait donc être assainie. La poursuite de A______ LTD (4______) était la seule qu'il n'avait pas soldée à ce stade. En février 2023, il avait déposé devant le Tribunal une action en annulation de cette poursuite. En effet, la créance qui en était l'objet était éteinte par compensation avec celle dont il disposait à l'encontre de A______ LTD, laquelle se montait à quatre millions de francs en raison d'actes illicites commis par celle-ci à son encontre.

g.b Lors de l'audience du 6 septembre 2023 tenue par le Tribunal, B______ a déclaré que ses dettes comprenaient une dette hypothécaire de deux millions et demi de francs, une dette de 300'000 fr. à l'égard d'un fonds "MSF", une dette de 400'000 fr. envers des "proches" et une dette envers l'administration fiscale comprise entre 60'000 fr. et 120'000 fr. Il a exposé que le montant qu'il obtiendrait de la vente de son bien immobilier séquestré (cf. supra, let. g.a, 2^ème par.) lui permettrait de payer l'ensemble de ses créanciers, étant rappelé qu'il contestait la créance de A______ LTD. Si la plainte de celle-ci (cf. supra, let. c.c; art. 277 LP) était rejetée, cette créance serait éteinte par un versement de l'acheteur du bien immobilier précité, au moment de la vente.

g.c Par décision du Tribunal du 26 septembre 2023, l'instruction de la requête du 26 avril 2023, menée par la 5^ème chambre du Tribunal sous numéro de procédure C/6______/2023, a été suspendue jusqu'à droit jugé dans la cause A/1______/2023, laquelle était pendante à ce stade devant la Chambre de surveillance des offices des poursuites et des faillites (cf. supra, let. c.c à c.f).

g.d Par requête du 25 octobre 2023, soit après le prononcé du jugement entrepris, A______ LTD a conclu devant le Tribunal, dans la cause C/6______/2023, à ce que le sursis requis par B______ soit rejeté, respectivement révoqué s'il avait été accordé, subsidiairement à ce que le Tribunal accorde les mesures requises dans sa requête du 8 septembre 2023 formée dans la présente procédure (cf. supra, let. f.a), notamment fasse interdiction à B______ de disposer de ses biens séquestrés et ordonne l'inventaire de ses biens.

g.e Par jugement du 11 décembre 2023, le Tribunal a déclaré la requête irrecevable. Les créanciers n'avaient aucune voie de recours dans le cadre du sursis concordataire provisoire (art. 293 LP), du fait que la procédure d'octroi de sursis concordataire était unilatérale. Or, en l'espèce, le sursis concordataire avait été requis par le débiteur et A______ LTD faisait valoir la protection de ses intérêts en tant que créancière poursuivante, de sorte qu'elle ne pouvait avoir la qualité pour défendre. Par ailleurs, A______ LTD n'avait pas la qualité pour intervenir dans la procédure, sa requête ne pouvant être déclarée recevable au titre d'une intervention principale (art. 73 CPC) ni d'une intervention accessoire (art. 74 CPC).

2.             2.1 Les faits notoires ne doivent être ni allégués ni prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 5A_719/2018 du 12 avril 2019 consid. 3.2.1 et 3.2.3).

Les faits qui sont immédiatement connus du tribunal, notamment parce qu'ils ressortent d'une autre procédure entre les mêmes parties, peuvent être pris en considération même en l'absence d'allégation ou d'offre de preuve correspondante (arrêt du Tribunal fédéral 5P_205/2004 du 20 août 2004 consid. 3.3). Il s'agit, en effet, de faits notoires qui n'ont pas à être prouvés et ne peuvent pas être considérés comme nouveaux (arrêts du Tribunal fédéral 5A_610/2016 du 3 mai 2017 consid. 3.1; 4A_269/2010 du 23 août 2010 consid. 1.3, publié in SJ 2011 I 58).

2.2 En l'espèce, des faits découlant d'affaires connexes opposant les parties, telles que des requêtes déposées devant le Tribunal et des décisions judiciaires, ont été intégrées dans la partie "En fait" ci-dessus dans la mesure utile.

3. La recourante reproche au Tribunal d'avoir déclaré sa requête irrecevable.

3.1.1 Conformément à l'art. 59 al. 2 let. a CPC, le justiciable qui fait valoir une prétention doit démontrer qu'il a un intérêt digne de protection à voir le juge statuer sur sa demande. L'existence d'un intérêt digne de protection est ainsi une condition de recevabilité de toute demande en justice : le demandeur doit obtenir un avantage, factuel ou juridique, du résultat de la procédure. L'absence d'un tel intérêt - qui doit être constatée d'office (art. 60 CPC) - entraîne ainsi l'irrecevabilité de la demande (ATF 140 III 159 consid. 4.2.4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_729/2021 du 24 février 2022 consid. 3.1.2.2; 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 3.2.1).

Par intérêt digne de protection, on vise un intérêt juridique, voire un intérêt de fait. L'intérêt juridique dépend du droit affirmé. Si celui-ci protège la partie qui l'invoque, un intérêt juridique existe en principe (intérêt personnel). L'intérêt juridique fait défaut, alors même que la partie invoque un droit dont elle est titulaire, si ce droit affirmé n'a pas besoin de protection en ceci qu'il n'est pas contesté ou parce qu'il n'y pas (ou plus) d'atteinte ou de risque d'atteinte (intérêt actuel et effectif) ou dont la protection doit être assurée autrement (Bohnet, CR, CPC, 2^ème éd., 2019, n. 89a ad art. 59 CPC).

Un intérêt de fait peut aussi être digne de protection. Cela suppose cependant un risque de préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre et implique que la norme invoquée et qui protège l'intérêt général ou un tiers ait une influence directe sur la situation de fait ou de droit de l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 5A_190/2019 du 4 février 2020 consid. 2.1; Bohnet, op. cit., n. 89b ad art. 59 CPC).

L'intérêt digne de protection est déterminé par le droit matériel (Copt/Chabloz, Petit Commentaire, Code de procédure civile, n. 22 ad art. 59 CPC).

3.1.2 Selon l'art. 162 LP, à la demande du créancier, le juge de la faillite décide, si cette mesure lui paraît nécessaire, qu’il sera dressé inventaire des biens du débiteur.

Cette mesure n'a pas pour effet d'empêcher le débiteur de recouvrer la libre disposition de biens séquestrés, ni de lui interdire de disposer d'éléments inventoriés de son patrimoine, pour autant qu'ils soient remplacés par des biens de valeur équivalente (Markus, in BASK SchKG II, 3^ème éd., n. 3 ad art. 164 LP).

A l’expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite (art. 166 al. 1 LP).

Le juge peut ordonner préalablement toutes mesures conservatoires qu’il estime nécessaires dans l’intérêt des créanciers (art. 170 LP).

A teneur de l'art. 171 LP, le juge statue sans retard et même en l’absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP.

Selon l'art. 173a LP, si le débiteur ou un créancier ont introduit une demande de sursis concordataire ou de sursis extraordinaire, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite (al. 1). Le tribunal peut aussi ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat (al. 2).

La décision du juge sur l'ajournement de la faillite fondée sur l'existence d'une procédure concordataire peut faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 174 LP. En même temps qu'il rend le jugement interlocutoire d'ajournement de la faillite, le juge peut ordonner des mesures conservatoires pour garantir le substrat patrimonial du débiteur (art. 170 LP) (Cometta, CR LP, n. 9 et 10 ad art. 173a LP).

3.1.3 Selon l'art. 293 let. a LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur.

Aux termes de l'art. 293a LP, le juge du concordat accorde sans délai un sursis provisoire et arrête d'office les mesures propres à préserver le patrimoine du débiteur (al. 1, 1^ère phrase). La durée du sursis provisoire ne peut dépasser quatre mois. Lorsque la situation le justifie, le sursis provisoire peut, sur requête du commissaire ou, si aucun commissaire n’est désigné, du débiteur, être prolongé de quatre mois au plus (al. 2). Le juge du concordat prononce d'office la faillite s'il n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (al. 3). A teneur de l'art. 293b LP, le juge du concordat charge un commissaire provisoire d'analyser de manière approfondie les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (al. 1), ce à quoi il peut toutefois renoncer dans les cas où cela se justifie (al. 2). La tâche du commissaire est notamment de surveiller l'activité du débiteur (art. 293b al. 1 et 295 al. 2 let. b LP). Dans les cas où cela se justifie, il est possible de renoncer à rendre public le sursis provisoire jusqu’à son échéance, pour autant que la protection des intérêts des tiers soit garantie et qu’une requête en ce sens ait été formulée (art. 293c al. 2 LP). Dans ce cas, un commissaire provisoire doit être désigné (art. 293c al. 2 let. d LP). L'octroi du sursis provisoire et la désignation d'un commissaire provisoire ne peuvent pas faire l'objet d'un recours (art. 293d LP).

Si, durant le sursis provisoire, des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de quatre à six mois; il statue d’office avant l’expiration du sursis provisoire (art. 294 al. 1 LP). Le juge peut entendre des créanciers (art. 294 al. 2 LP). Il prononce la faillite s'il n'existe aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (art. 294 al. 3 LP). Le juge nomme un commissaire (art. 295 al. 1 LP). A teneur de l'art. 295a LP, lorsque les circonstances l’exigent, le juge du concordat institue une commission des créanciers (al. 1), laquelle surveille l’activité du commissaire et peut lui faire des recommandations. Le commissaire l’informe à intervalles réguliers de l’état d’avancement de la procédure (al. 2). Aux termes de l'art. 295b LP, le sursis peut être prolongé jusqu’à douze mois et, dans les cas particulièrement complexes, jusqu’à 24 mois (al. 1). Lorsque le sursis est prolongé au-delà de 12 mois, le commissaire convoque une assemblée des créanciers, qui doit se tenir avant l’expiration du neuvième mois suivant l’octroi du sursis définitif (al. 2). Le commissaire informe les créanciers de l’état d’avancement de la procédure (al. 3). Le débiteur et les créanciers peuvent attaquer la décision du juge du concordat par la voie du recours, conformément au CPC (art. 295c LP). Le sursis est rendu public par le juge du concordat (art. 296 LP).

S'agissant des effets des sursis provisoire et définitif, à teneur des art. 293c al. 1 et 298 al. 2 LP, sauf autorisation du juge du concordat ou de la commission des créanciers, il est interdit, sous peine de nullité, notamment d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé et de constituer un gage pendant la durée du sursis.

Pour ce qui est de la procédure concordataire, aussitôt après sa désignation, le commissaire dresse l’inventaire des biens du débiteur et procède à leur estimation (art. 299 al. 1 LP). Le commissaire invite les créanciers au moyen d’une publication à lui indiquer leurs créances (art. 300 al. 1 LP).

A teneur de l'art. 304 LP, avant l’expiration du sursis, dans son rapport au juge du concordat, le commissaire recommande l’octroi ou le refus du concordat (al. 1). Le juge du concordat statue à bref délai (al. 2). La date et le lieu de l’audience sont annoncés par voie de publication. Les opposants sont avisés qu’ils peuvent s’y présenter pour faire valoir leurs moyens d’opposition (al. 3).

Le jugement portant sur l’homologation d'un concordat peut être attaqué par la voie du recours, conformément au CPC (art. 307 al. 1 LP).

Tout créancier peut demander la révocation d’un concordat entaché de mauvaise foi (art. 313 LP).

3.1.4 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment, pour l'autorité, l'obligation de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et afin que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3; 142 I 135 consid. 2.1). Il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 147 IV 249 consid. 2.4). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté, la motivation pouvant d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

3.2.1 En l'espèce, dans un premier moyen, la recourante soutient que le Tribunal aurait à tort nié qu'elle disposait d'un intérêt digne de protection, au motif qu'elle concluait à la révocation d'un sursis provisoire qui n'avait pas été prononcé. Etant dans l'ignorance de la procédure de sursis concordataire, elle avait également conclu au rejet de la requête de sursis provisoire pour le cas où un tel sursis n'aurait pas encore été accordé. En n'examinant pas la question de son intérêt digne de protection sous l'angle de cette dernière conclusion, le Tribunal avait violé son droit d'être entendue.

Certes, la décision entreprise est succinctement motivée. Il est vrai en particulier que la conclusion à laquelle a abouti le Tribunal, selon laquelle la recourante ne disposait pas d'un intérêt digne de protection, a été explicitée uniquement en lien avec la requête de la précitée tendant à la révocation de l'éventuel sursis ordonné.

Cela étant, s'agissant des autres conclusions de la recourante, que le Tribunal a au demeurant retranscrites dans sa décision, la motivation de celui-ci était implicite, dans la mesure où elle résultait des considérants en droit du jugement. A la lecture des dispositions légales et principes jurisprudentiels auxquels le premier juge s'est référé, l'on comprend en effet que si celui-ci a conclu au défaut d'intérêt digne de protection de la recourante à solliciter le rejet de la requête de sursis provisoire, c'était en raison du caractère unilatéral de la procédure, dans le cadre de laquelle les créanciers ne sont pas auditionnés et ne disposent d'aucune voie de recours.

Ainsi, le grief de la recourante n'est pas fondé. Son droit à une décision motivée a été respecté.

3.2.2 Dans un deuxième moyen, la recourante fait valoir qu'elle disposait d'un intérêt digne de protection, juridique et de fait, à ce que la requête de sursis concordataire provisoire soit rejetée, ce qu'elle développe comme exposé ci-après.

Pour ce qui était de l'aspect juridique, elle fondait sa requête sur les art. 173a et 293 et ss LP, lesquels protégeaient les intérêts des tiers, dont les siens en sa qualité de créancière. En particulier, le juge du concordat devait statuer sans délai sur le sursis provisoire requis. Or, in casu, aucune décision n'avait été rendue en octobre 2023, alors que la requête de sursis provisoire datait d'avril 2023. Ce retard du Tribunal avait pour effet que l'intimé profitait des avantages d'un sursis "occulte", sans que les cautèles légales destinées à protéger les tiers ne soient appliquées, à savoir la publication du sursis et la limitation de sa durée, la nomination d'un commissaire, le prononcé de mesures destinées à préserver le patrimoine du débiteur et l'interdiction d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé.

S'agissant de l'aspect factuel, alors qu'elle était titulaire d'une créance à l'encontre de l'intimé et avait requis sa faillite, celui-ci avait, durant trois ans, abusivement et sans succès, multiplié les procédures à des fins dilatoires. Aujourd'hui, du fait que les normes de la procédure de sursis concordataire censées protéger les tiers n'étaient pas appliquées, l'intimé, dont la faillite était imminente, se trouvait libre de disposer de ses biens à son détriment en sa qualité de créancière. Son intérêt au prononcé de la faillite de l'intimé et à l'application correcte des règles du sursis, dont le prononcé de mesures conservatoires, était ainsi digne de protection.

La question de savoir si la recourante disposait d'un intérêt digne de protection peut demeurer indécise.

Même s'il fallait y répondre par l'affirmative, il conviendrait de rejeter la requête sur le fond, pour les mêmes motifs que ceux retenus implicitement par le premier juge à l'appui de sa décision déclarant celle-ci irrecevable.

En effet, dans la phase de la procédure concordataire ayant pour objet la requête du débiteur tendant au prononcé d'un sursis provisoire, le système légal ne comprend aucun droit en faveur des créanciers. Il n'est pas prévu que ceux-ci participent à la procédure. Selon la loi, ils ne peuvent pas se déterminer sur la requête du débiteur, ni solliciter le prononcé de mesures, ni se plaindre d'un éventuel retard à statuer du Tribunal, ni recourir contre les décisions de celui-ci, telles que l'octroi d'un sursis provisoire ou la renonciation à prononcer des mesures conservatoires, à rendre public le sursis provisoire ou à désigner un commissaire provisoire.

D'ailleurs, que ce soit dans sa requête déposée devant le Tribunal ou dans son acte de recours, la recourante ne fait valoir aucune norme prévoyant un droit dont pourrait se prévaloir un créancier devant le juge du concordat avant ou durant la phase du sursis concordataire provisoire.

La recourante aurait en revanche pu solliciter des mesures conservatoires devant le juge de la faillite, tel que l'inventaire des biens du débiteur, et/ou recourir contre la décision d'ajournement de la faillite du 15 mai 2023 (art. 162, 170 et 174 LP), ce dont elle s'est abstenue. En outre, elle pourra, le cas échéant, exercer les droits qui lui sont réservés par les dispositions légales ayant pour objet le sursis concordataire définitif et l'homologation d'un concordat. Enfin, comme l'a relevé la Chambre de surveillance des offices de poursuites et faillites dans son arrêt du 9 novembre 2023, la recourante disposera du droit d'intenter l'action révocatoire des art. 285 à 288 LP.

Au vu de ce qui précède, le deuxième grief de la recourante est soulevé en vain.

3.2.3 Dans un dernier moyen, la recourante reproche au Tribunal d'avoir constaté les faits de façon arbitraire et fait preuve de formalisme excessif en exposant qu'il lui incombait d'agir devant le juge du concordat, laissant entendre qu'elle n'avait pas saisi l'autorité compétente. Dans sa requête, elle avait indiqué saisir le Tribunal de première instance, lequel exerçait les compétences attribuées au juge par la LP. Elle s'était référée à la poursuite n. 4______, à la procédure de faillite C/3______/2022, à un sursis provisoire prononcé ou à prononcer et aux art. 173a et 293 et ss LP. Elle s'était donc bien adressée à l'autorité compétente en matière de concordat, à savoir le Tribunal de première instance.

Ce grief n'est pas fondé.

Comme l'expose l'intimé, le Tribunal ne s'est pas déclaré incompétent pour statuer sur la requête de la recourante. Il a uniquement relevé que celle-ci ne pouvait pas participer, à ce stade, à la procédure de sursis concordataire provisoire requis par l'intimé, mais qu'elle pourrait faire valoir ses droits, "en temps et en heure", en particulier dans le cadre d'un éventuel recours contre la décision d'octroi d'un sursis définitif.

3.3 En conclusion, les trois griefs de la recourante sont infondés ou sans portée, de sorte que son recours sera rejeté.

4. Les frais judiciaires du recours seront arrêtés à 3'950 fr. (art. 54 et 61 OELP; art. 26 RTFMC), mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et compensés avec l'avance de frais versée, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

La recourante sera condamnée à verser à l'intimé la somme de 3'000 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 3 CPC; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 et 23 al. 1 LaCC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 LaCC), ce qui représente 7,5 heures d'activité au tarif horaire usuel de 400 fr. pour un chef d'Etude. Ce montant tient compte du travail limité qu'a dû déployer le conseil de l'intimé pour la rédaction de son mémoire de réponse, au vu des nombreuses procédures ayant déjà opposé les parties.

* * * * *

Déclare recevable le recours interjeté le 23 octobre 2023 par A______ LTD contre le jugement JTPI/11568/2023 rendu le 9 octobre 2023 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18295/2023–S1 SFC.

Au fond :

Le rejette.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires du recours à 3'950 fr., les met à la charge de A______ LTD et les compense avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Condamne A______ LTD à verser à B______ la somme de 3'000 fr. à titre de dépens de recours.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Laura SESSA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indifférente (art. 74 al. 2 let. d LTF).