Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A partir du 1^er juillet 1997, Monsieur Paolo D__________, né le 1977, de nationalité portugaise, a été employé en qualité de jardinier auprès du X__________de Genève. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de WINTERTHUR ASSURANCES (ci-après : WINTERTHUR).

Le 10 décembre 1998, l’assuré a été victime d’un accident : alors qu'il travaillait avec une débroussailleuse, un caillou a violemment heurté son tibia gauche, lui occasionnant une importante tuméfaction.

Ce n'est que le 8 février 1999 qu'il a consulté un médecin, car une tuméfaction demeurait. Le diagnostic de déchirure musculaire post-traumatique avec herniation sous-cutanée a alors été posé. Les Drs A__________ et B__________ ont conclu, le 4 mars 1999, à des "modifications dégénératives et cicatricielles de la musculature striée, compatibles avec une séquelle de lésion traumatique".

En mars 1999, le Dr C__________ a procédé à l'ablation de la hernie musculaire qui s'était formée. L’assuré a été en arrêt de travail du 4 au 28 mars 1999. Le cas a été annoncé comme guéri.

A la fin de l’année 2001, l'assuré a consulté le Dr D__________, des ("établissement hospitalier") en raison des douleurs qu'il ressentait après de gros efforts. Le médecin a constaté une hernie musculaire post-traumatique de la jambe et attesté d'une incapacité de travail jusqu'au 27 avril 2002.

Une intervention a été effectuée le 26 mars 2002 sous anesthésie loco-régionale. Elle a entraîné des complications secondaires sous forme d’un syndrome des loges. Cette complication a rendu nécessaire une hospitalisation de deux mois (avril-mai 2002) durant laquelle de nombreuses interventions chirurgicales ont été entreprises (les 31 mars, 1^er, 3, 4, 9 et 30 avril 2002).

L’assuré n’a plus repris son travail de jardinier depuis lors.

Le 27 juin 2002, le Dr E__________, spécialiste en chirurgie, a rendu un rapport à l'intention de WINTERTHUR, qu'il a établi sur la base du dossier, des renseignements obtenus auprès de l'assuré et de ceux recueillis auprès du Dr F__________, chef de clinique scientifique des "établissement hospitalier". Il a expliqué qu'après la première ablation, en mars 1998, une récidive de tuméfaction à la face antérieure de la jambe gauche était apparue chez ce patient, qui pratique intensément de nombreux sports. Il a alors consulté la Clinique d'orthopédie des "établissement hospitalier" où l'on a confirmé le diagnostic de hernie musculaire et préconisé une réparation chirurgicale nécessitant la fermeture de l'aponévrose de la loge antérieure de la jambe pour y contenir le muscle faisant hernie à travers une brèche de cette aponévrose. L'intervention a été prévue en ambulatoire. Lorsque les effets de l'anesthésie se sont dissipés, l'assuré s'est plaint d'importantes douleurs à la jambe. Ces douleurs augmentant, et s'accompagnant de troubles moteurs du pied, il a été hospitalisé d'urgence le lendemain de l'intervention. Les médecins ont alors constaté une nécrose partielle du muscle jambier antérieur sur un syndrome de loge, dont les suites se sont révélées difficiles. Au moment de l'expertise, la plaie n'était pas totalement cicatrisée. Le Dr E__________ a évoqué un risque d'invalidité dans la profession de jardinier et conclu à une atteinte à l'intégrité certaine. Le médecin a encore précisé que l'employeur de l'assuré s'était adressé à un avocat, dans l'éventualité où la décision de fermer l'aponévrose relèverait d'une erreur d'appréciation. Il a indiqué :

"il semble bien y avoir eu une négligence au cours du suivi postopératoire, le risque d'un syndrome de loge étant évident dans ces circonstances et nécessitant une surveillance régulière permettant de réintervenir en cas de besoin. Dans ces circonstances, on peut se poser la question si un bloc nerveux du membre inférieur gauche, pouvant entrainer une anesthésie et paralysie totale pendant de nombreuses heures, en fonction de la dose administrée, est adéquate pour évaluer la période postopératoire".

WINTERTHUR a alors demandé au Dr G__________, spécialiste en orthopédie et chirurgie, de procéder à une expertise de l'assuré.

L'expert a rendu son rapport en date du 19 juin 2003, sur la base du dossier et d'une consultation. D'emblée, il a précisé qu'il n'avait pas jugé nécessaire de consulter le dossier du patient aux "établissement hospitalier", "car cela n'aurait très vraisemblablement pas apporté d'éléments déterminants pour modifier [son] appréciation médicale quant au résultat final du traitement". Il ressort du rapport d'expertise que, depuis sa sortie de l'hôpital, l'assuré porte une attelle "anti-équin" en plastique, qu'il supporte difficilement, surtout en période de chaleurs. Il dit ressentir des douleurs à la jambe de temps en temps, lorsqu'il marche plus de dix minutes; sans attelle, son pied tombe; il pense ne pas pouvoir reprendre son travail précédent, qui le contraindrait à la station debout, à des efforts et à de la marche prolongée.

Les diagnostics suivants ont été posés : status après excision d'une tuméfaction pré-tibiale diaphysaire gauche, status après réfection d'une hernie musculaire de la loge antéro-externe de la jambe gauche, status après syndrome aigu des loges et multiples interventions avec résection d'une grande partie des muscles nécrotiques de la loge antéro-externe de la jambe et couverture de la plaie par une greffe cutanée.

L'expert a constaté une atrophie musculaire au niveau de la cuisse gauche (1,5 cm par rapport à la droite) et du mollet gauche (2 cm); la mobilité active de la tibio-tarsienne gauche a montré un défaut d'extension de 26° et un défaut de flexion plantaire de 20°; les muscles extenseurs du pied et des orteils sont pratiquement totalement inefficaces alors que les péroniers sont efficaces au 4/5^ème de leur valeur normale et que les muscles postérieurs, fléchisseurs plantaires du pied sont tout à fait normaux. Au moment de l'expertise, les muscles de la loge antéro-externe de la jambe - qui permettent au pied d'être relevé activement et de marcher normalement - restaient donc pratiquement inefficaces. Cela entraînait un pied chroniquement tombant avec "steppage" à la marche. En d'autres termes, sans support externe, l'assuré s'encouble à pratiquement tous les pas, même sur terrain plat. Selon l'expert, il faut considérer cet état comme définitif, tant du point de vue fonctionnel que du point de vue esthétique. L'expert a indiqué que les troubles constatés étaient en relation de causalité certaine avec l'évènement déclaré et qu'aucun élément étranger ne jouait de rôle. Il a estimé que l'incapacité de travail, dans la profession précédemment exercée, était totale. La faiblesse du membre inférieur gauche ne permet plus de rester en position debout. En revanche, l'expert a émis l'opinion qu'une activité adaptée au handicap du patient pourrait être exigible après une réadaptation professionnelle bien conduite. Compte tenu de la perte complète de l'extension du pied et des orteils, d'une part, et du dommage esthétique, d'autre part, il a conclu à une atteinte à l'intégrité de 30%.

Par courrier du 1^er septembre 2003, WINTERTHUR a demandé à l'expert de préciser quelle serait la capacité de travail du patient dans une profession adaptée au handicap sans tenir compte du facteur de rédaptation, par exemple dans une activité sédentaire ne nécessitant pas de déplacements fréquents, s'effectuant en position assise et ne requérant pas de formation particulière.

Le 2 octobre 2003, le Dr G__________ a précisé que l'assuré serait capable de travailler dans tout emploi ne nécessitant pas de stations debout permanentes, de marches prolongées, de port d'objets lourds ou encore de marches fréquentes sur terrain accidenté. Selon lui, tout travail en position assise, sédentaire, pourrait être accompli sans problème. Il a cité à titre d'exemple l'entretien des instruments et machines de jardin à l'atelier du club de golf, en tant qu'aide du chef d'atelier. Un tel travail, pratiqué sur des petites machines, serait à son avis parfaitement adapté à son état et ne nécessiterait pas de formation particulière.

Le 28 août 2003, WINTERTHUR a informé l'assuré qu'elle considérait son cas comme désormais stabilisé. Elle lui a annoncé qu'une décision portant sur son droit à une rente d’invalidité serait rendue d’ici au mois de décembre 2003 et a attiré son attention sur le fait qu’il lui incombait de tout mettre en œuvre pour retrouver un emploi adapté à son handicap, dans la mesure où l’activité de jardinier lui était devenue impossible compte tenu des séquelles accidentelles.

Le 5 décembre 2003, WINTERTHUR a communiqué à l'assuré un document intitulé "droit d'être entendu". Elle y a annoncé son intention d'octroyer à l'assuré d'une part, une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 30% et, d'autre part, une rente d'invalidité de 20%. A cet égard, elle a estimé que l'assuré serait à même d'exercer une activité adaptée, laquelle pourrait lui permettre de réaliser un revenu de Fr. 4'522.- par mois (selon ESS 2000 TA3), soit Fr. 56'298.- par an pour un horaire de 41,5 heures par semaine en 2000 et Fr. 59'625.- en 2003. Elle a encore appliqué une réduction du gain de 10% conduisant à un revenu d'invalide final de Fr. 53'662.-, qu'elle a comparé avec le revenu de Fr. 65'715.- que l'assuré aurait réalisé sans l'atteinte à la santé.

Par décision du 20 janvier 2004, WINTERTHUR, se basant sur le rapport d’expertise du Dr G__________ du 19 juin 2003 et sur son rapport complémentaire du 2 octobre 2003, a octroyé à l'assuré une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité arrondi de 20% dès le 1^er décembre 2003 et une indemnité pour atteinte à l’intégrité de Frs. 29'160.- (30% de Frs. 97'200.-.)

Le 30 janvier 2004, l'assuré a formé opposition à cette décision. Il a allégué qu'il ne pourrait exercer son ancienne profession qu'à 50% tout au plus et qu'avant de pouvoir reprendre une activité adaptée, il lui faudrait bénéficier d'un reclassement professionnel de la part de l'assurance-invalidité. Il a par ailleurs fait remarquer que son ancien employeur l'avait licencié au motif qu'il n'avait pas besoin d'un jardinier à mi-temps. En revanche, il n'a pas contesté le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité.

Le 13 février 2004 WINTERTHUR a confirmé sa décision du 20 janvier 2004. Elle a considéré que l’opinion selon laquelle seule la mise en œuvre de mesures de reclassement professionnel par l’assurance invalidité permettrait à l’assuré d’exercer d’autres activités professionnelles était erronée dans la mesure où nombre d’activités visées par les tableaux statistiques (simples et répétitives) ne nécessitaient qu’une mise au courant pouvant aller de quelques heures à quelques semaines tout au plus. Elle a par ailleurs fait remarquer que le fait que l'assurance-invalidité n'ait pas encore octroyé de mesures de réadaptation professionnelle n'était pas pertinent puisque seules les activités de substitution qui s’offrent à l’assuré sans réadaptation professionnelle avaient été prises en compte. A également été rappelée l’obligation de l’assuré de limiter le dommage, ce qui implique pour lui de mettre en œuvre, fût-ce au prix d’efforts considérables, tout ce que l'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le plus possible les conséquences de son accident. La caisse a ajouté qu’il était évident que si, contre toute attente, l’assurance invalidité statuait positivement sur des mesures de réadaptation professionnelle, le droit à la rente d’invalidité LAA serait suspendu et la situation alors réexaminée à l’issue de ces mesures.

Par courrier du 14 mai 2004, l’assuré a interjeté recours contre cette décision. Il fait valoir qu’il a sollicité des mesures de l’assurance-invalidité sous forme de reclassement professionnel et qu’aucune décision n’a été prise à cet égard. Il ne conteste pas l’atteinte à l’intégrité physique de 30% retenue par l’assureur LAA. En revanche, il reproche à ce dernier de ne pas avoir attendu de savoir si l’assurance invalidité allait accorder des mesures de réadaptation. Il assure ne pas pouvoir exercer d’activité qui puisse lui procurer 30% du revenu antérieur à son invalidité vu sa formation professionnelle. Toutes les activités manuelles envisageables exigent en effet une station debout prolongée ou une certaine force physique dont il ne dispose plus. Dès lors, il conclut que la décision de l’assureur était à tout le moins prématurée et qu’il lui appartient de poursuivre le versement des indemnités journalières aussi longtemps que l’assurance invalidité n’aura pas pris position quant à une éventuelle reconversion professionnelle. Il conclut à l’annulation de la décision attaquée et à la reprise du versement des indemnités journalières dès le 1^er décembre 2003 et jusqu’à décision de l’assurance invalidité.

A l'appui de son recours, il a produit un certificat établi le 23 octobre 2003 par la Dresse H__________, spécialiste en chirurgie orthopédique. Le médecin conclut que le patient peut marcher avec une certaine fatigabilité pendant plus d'une heure et a repris la pratique sportive du golf, qu'en tant que jardinier, il lui est impossible de travailler à plein temps, qu'en revanche, toute activité sédentaire de bureau ou s'effectuant en position debout non prolongée pourrait être exigible à 100%, enfin, qu'une activité en position debout du type jardinier ou horticulteur avec un appareillage adéquat pourrait être exigible à 50%.

Invitée à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 4 juin 2004, a conclu au rejet du recours. Elle relève que l’assuré ne conteste pas être capable d’exercer une activité de substitution mais allègue simplement que, pour exercer une telle activité, il devrait bénéficier au préalable d’un reclassement professionnel. La caisse conteste que l’assuré ne soit pas apte dès aujourd’hui à exercer une activité de substitution dans les conditions énoncées dans sa décision. Elle relève n’avoir pris en compte dans son appréciation que les activités susceptibles d’être exercées sans mesures de réadaptation professionnelle. Elle relève encore que l’assureur accident ne fixe une rente transitoire que dans les cas où il apparaît avec une certaine vraisemblance que l’assurance-invalidité accordera des mesures de réadaptation professionnelle, vraisemblance qui n’est pas réalisée en l’occurrence. Elle fait cependant valoir que si, contre toute attente, l'assurance-invalidité accordait de telles mesures, le droit à la rente d’invalidité LAA serait alors suspendu et la situation réexaminée à l’issue des mesures.

Dans sa réplique du 12 juillet 2004, l’assuré a maintenu sa position. Il fait valoir que ni le Dr G__________ ni l'intimée n'indiquent quelle activité il pourrait exercer et qu’il n’est pas admissible de lui proposer de se contenter d’une rente de Fr. 636.- par mois dans l’attente d’une décision de l’assurance-invalidité.

Dans sa duplique du 6 août 2004, la caisse a réaffirmé n’avoir fait qu’appliquer la jurisprudence en la matière.

Par courrier du 16 novembre 2004, l’assuré a tenu à relever que les "établissement hospitalier" sont assurés en responsabilité civile professionnelle auprès de l'intimée et met en doute l’objectivité de cette dernière en tant qu’assureur LAA sachant qu’en tant qu’assureur responsabilité civile du tiers responsable, elle pourrait être amenée à supporter le découvert de la perte de gain notamment.

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1^er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).