Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1992, a travaillé dès le 1^er décembre 2016 pour la société anonyme B______ SA (ci-après : la société), en dernier lieu en qualité de chef du département marketing (« Head of Marketing Department ») à compter du 1^er août 2017, ce jusqu’à son licenciement immédiat le 2 octobre 2018, motivé par l’impossibilité de la société d’honorer son salaire depuis le mois de juin 2018. Durant sa collaboration avec la société, l’assuré a occupé la fonction d’administrateur de cette dernière entre le 19 octobre 2016 et le 5 avril 2017.

b. Le 30 août 2018, la direction de la société a délivré une attestation aux termes de laquelle l’assuré était au bénéfice d’un contrat à durée indéterminée, non résilié à ce jour et dont la résiliation n’était pas envisagée. Le salaire mensuel brut se montait à CHF 12’500.- (douze fois l’an) et le dernier salaire versé était celui du mois de mai 2018. Elle était actuellement dans l’incapacité provisoire d’honorer le salaire de l’assuré en raison de mauvais résultats financiers au cours de l’été 2018 et parce qu’elle était dans l’attente d’une indemnité d’assurance destinée à couvrir le dommage consécutif à un incendie survenu le 28 février 2018 dans les locaux de la société.

c. Par jugement du 14 janvier 2021, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société.

d. Le 4 février 2021, le Tribunal de première instance a suspendu la procédure de faillite faute d’actif.

e. Le 18 février 2021, l’assuré a présenté une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : ICI) à la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) pour un montant de CHF 50’000.- représentant quatre mois de salaire non payés (juin à septembre 2018) en précisant que les vacances n’avaient été ni prises ni payées et qu’il ne savait pas comment les compter. Il y a joint un document (intitulé : « subrogation »), signé le 17 février 2021, qui avait pour objet, d’une part, d’autoriser la caisse à prélever sur le salaire dû les sommes versées par la caisse relatives à l’ICI et, d’autre part, de donner acte à l’assuré de son engagement de produire auprès de l’office des poursuites et faillites sa créance de salaire.

f. Par courrier du 18 février 2021 à l’office cantonal des faillites, l’assuré a produit une créance salariale de CHF 74’193.55 dans la faillite de la société. Cette somme correspondait aux salaires impayés de juin à septembre 2018 (CHF 50’000.-), majorés de CHF 24’193.55 au titre de 42 jours de vacances non pris ni payés, montant que l’assuré expliquait avoir obtenu en multipliant le solde de 42 jours par son salaire journalier, lui-même déterminé en fonction du nombre mensuel moyen de jours ouvrés (21.7), soit : 42 x (12’500 / 21.7).

B. a. Par décision du 9 mars 2021, la caisse a refusé de donner suite à la demande d’ICI du 18 février 2021 en expliquant à l’assuré qu’entre le 31 mai 2018, date du dernier paiement de son salaire, et le 14 janvier 2021, date de la mise en faillite de la société, son dossier ne faisait mention d’aucune démarche de sa part, propre à sauvegarder ses prétentions salariales, soit pendant plus de 32 mois. Or, si un assuré n’avait pris aucune mesure en vue de récupérer son salaire pendant 3 mois après la fin des rapports de travail (par ex. sommation, réquisition de poursuite, action en paiement du salaire démarches auprès des Prud’hommes), la caisse se voyait contrainte de refuser la demande d’ICI. En effet, le but de cette indemnité était de soulager immédiatement le travailleur qui se voyait privé de son salaire et non d’ouvrir une nouvelle voie pour l’encaissement des créances résultant du contrat de travail.

b. Par courrier du 22 mars 2021, l’office cantonal des faillites a informé la caisse que par jugement du 18 mars 2021, le Tribunal de première instance avait clôturé par défaut d’actifs la liquidation de la faillite de la société.

c. Le 23 avril 2021, l’assuré a formé opposition à la décision du 9 mars 2021 en faisant valoir en substance qu’il avait mis son employeur en demeure, par lettre recommandée du 30 septembre 2018, de lui verser les salaires dus, avant même la fin des rapports de travail, qu’il avait régulièrement exigé des informations de
la part de la direction sur l’évolution des finances de la société et qu’au vu des particularités du cas (attente de l’indemnisation de la société par l’assurance de responsabilité civile d’un incendiaire, sans que pour le surplus, la société ne connaisse de « difficulté[s] croissante[s] » au cours de la période durant laquelle elle n’honorait pas ses obligations salariales), toute démarche plus incisive à son encontre (réquisition de poursuite par exemple) se serait révélée contreproductive. Durant la période en question, les employés – dont il faisait partie – avaient jugé préférable, à une exception près, de patienter jusqu’à l’indemnisation de la société par l’assurance responsabilité civile de l’incendiaire des locaux. Dans ce cas de figure, il en aurait résulté un bénéfice direct pour lui-même et indirect pour la caisse ; il aurait récupéré non seulement ses salaires impayés mais aussi son emploi, compte tenu d’une « promesse d’embauche » du 2 octobre 2018 en
sa faveur, dont l’exécution dépendait uniquement de l’aboutissement des négociations avec l’assurance précitée et du versement des prestations d’assurance par cette dernière.

Pour étayer ces allégations, l’assuré a produit notamment :

-          une « dernière sommation » du 30 septembre 2018, par laquelle l’assuré mettait la société en demeure de procéder sans délai au paiement de quatre mois de salaire impayés à ce jour, tout en indiquant que « comme [celle-ci l’avait] reconnu en date du 30 août dernier, vous me devez l’intégralité de mes salaires depuis celui de juin 2018 » ;

-          la promesse d’embauche du 2 octobre 2018 précitée ;

-          une coupure de presse relatant l’incendie qui s’était produit le 28 février 2018 au matin à Tramelan ;

-          une attestation du 8 janvier 2019 par laquelle la société, soit pour elle son administrateur, Monsieur C______, attestait que l’assuré n’avait en rien renoncé à ses prétentions salariales envers elle. La société reconnaissait devoir à l’assuré la totalité des salaires de juin, juillet août et septembre 2018 et, le cas échéant, « les mois relatifs aux délais qui [n’avaient] en l’occurrence pas pu être respectés [ ]. » ;

-          un décompte global établi par l’office cantonal des poursuites, adressé le 26 mai 2020 à la société, faisant état, à cette date, d’un total des poursuites et
des actes de défaut de bien à hauteur de CHF 192’863.10, respectivement
CHF 6’569.65.- ;

-          une commination de faillite du 10 juillet 2020, notifiée le 21 juillet 2020 à la société, faisant suite à une réquisition de continuer la poursuite initiée par la caisse sur la base d’un jugement du Tribunal des prud’hommes du 18 février 2019 portant condamnation de la société au paiement de la somme de
CHF 14’304.50 avec intérêt à 5% l’an dès le 17 août 2018 ;

-          une communication du 22 mars 2021 de l’office cantonal des faillites, informant l’assuré que par jugement du 18 mars 2021, le Tribunal de première instance avait clôturé par défaut d’actifs la liquidation de la faillite de la société ;

-          une attestation établie le 23 mars 2021, par laquelle M. C______, confirmait à l’assuré, à sa demande, que depuis l’incendie survenu le 28 février 2018 dans les locaux de la société, jusqu’à la fin des rapports de travail en octobre de la même année, puis périodiquement ensuite jusqu’à la faillite de la société, il était resté en relation permanente avec la direction, la sommant à maintes reprises de le payer. Cela étant, compte tenu de la situation particulière de l’entreprise qui était dans l’attente d’un rachat ou d’un règlement relatif à l’incendie, il avait consenti, faute de meilleure option, à patienter jusqu’au règlement par l’assurance de l’incendiaire ou jusqu’au rachat de l’entreprise car, en l’état, cette dernière n’était pas en position de solder ses dettes. Entre la date de l’incendie jusqu’à celle de la faillite le 14 janvier 2021, la société n’avait enregistré aucune recette et ne disposait d’aucun actif. Enfin,
M. C______ confirmait également qu’à la demande de l’assuré, la société lui avait régulièrement montré les preuves de la situation évoquée (extraits de comptes, relevés de poursuites, etc.) à compter du mois de juin 2018 et qu’elle l’avait chaque mois tenu informé des développements de la situation ;

-          un extrait de la Feuille officielle suisse du commerce du 26 mars 2021, annonçant la radiation d’office de la société du registre du commerce, en raison de la clôture de la procédure de faillite par jugement du 18 mars 2021

d. Par décision du 21 décembre 2021, la caisse a rejeté l’opposition en faisant valoir principalement que la mise en demeure du 30 septembre 2018 constituait la seule démarche contraignante écrite entreprise par l’assuré et que celle-ci n’avait été suivie d’aucune autre mesure concrète malgré l’absence de paiement de la part de la société. Au contraire, l’assuré avait décidé de patienter jusqu’à ce que l’assurance verse les indemnités requises suite à l’incendie du 28 février 2018, et ce, dans le but de récupérer son dû, voire même de reprendre son travail auprès
de la société. Quand bien même ces intentions paraissaient louables, il n’en demeurait pas moins qu’en agissant de la sorte, l’assuré ne s’était pas conformé à son devoir de diminuer le dommage. La caisse a allégué en outre – sans verser à la procédure les pièces correspondantes – que le dossier d’insolvabilité de la société contenait deux autres demandes d’ICI formées par des employés de cette dernière. L’une de ces demandes était accompagnée d’un jugement du Tribunal des Prud’hommes du 18 février 2019 et d’un procès-verbal d’audience établi le 17 juin 2019 par le Tribunal civil à la suite d’une requête en faillite sans poursuite préalable. Il ressortait dudit procès-verbal que l’assuré représentait la société à cette occasion. Avaient en outre été produites une réquisition de poursuite du 19 juin 2019 ainsi qu’une commination de faillite du 29 septembre 2020 « du collègue de l’intéressé » qui avait abouti à la mise en faillite de la société.

Tirant argument des indications figurant au procès-verbal d’audience précité, la caisse a relevé qu’au vu de sa position dirigeante dans l’entreprise – qui avait été officielle en tant qu’administrateur de la société du 24 octobre 2016 au 10 avril 2017 –, l’assuré n’avait pas droit aux ICI pour cette raison également. Enfin, la caisse a indiqué qu’elle réservait toutes autres conditions du droit à l’ICI – qui n’avaient pas à être examinées en l’état – dans la mesure où celles cumulatives, relatives à l’obligation de diminuer le dommage et à l’absence de position dirigeante, n’étaient pas réunies dans le cas particulier.

C. a. Le 28 janvier 2022, l’assuré, représenté par un avocat, a saisi la chambre
des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans)
d’un recours contre cette décision, concluant, principalement, à sa réformation
– en ce sens que la demande d’ICI présentée le 18 février 2021 était admise – et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

À l’appui de ses conclusions, le recourant a fait valoir en synthèse qu’il avait une bonne raison de ne pas réclamer de manière trop insistante les salaires impayés
et qu’en attendant le règlement du sinistre par l’assurance responsabilité de l’incendiaire, il s’était conformé à son obligation de réduire le dommage. Par ailleurs, il a soutenu que même s’il avait personnellement représenté la société lors de l’audience de mise en faillite sans poursuite préalable du 17 juin 2019 auprès du Tribunal civil, il n’avait pas pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchaient à l’orientation, à l’étendue ou à la cessation d’activité et qu’ainsi, le prétendu statut d’organe de la société ne faisait pas obstacle au versement des ICI.

b. Par réponse du 24 février 2022, l’intimée a conclu au rejet du recours en expliquant que le recourant n’apportait aucun élément nouveau lui permettant de revoir sa position. Enfin, elle a ajouté avoir constaté qu’en date du 17 juillet 2019, soit dix mois environ après la fin des rapports de travail, le recourant avait formé opposition à un commandement de payer notifié à la société. Cela laissait à nouveau à penser que le recourant était une personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur au sein de la société.

c. Par réplique du 18 mars 2022, le recourant a admis avoir effectivement formé opposition à un commandement de payer destiné à la société postérieurement à son licenciement, ce afin d’éviter une procédure de faillite le temps que la société termine ses démarches auprès de l’assurance en vue du règlement du sinistre. Il s’était chargé de former opposition audit commandement de payer sur la base d’une procuration de même portée que celle dont il bénéficiait lorsqu’il avait représenté la société à l’audience de mise en faillite sans poursuite préalable du
17 juin 2019. En tout état, il n’avait fait que suivre les directives qui lui avaient été données par son ex-employeur, sans bénéficier d’un quelconque pouvoir de décision.

d. Le 21 mars 2022, une copie de cette écriture a été transmise, pour information, à l’intimée.

e. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1.             Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ – E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA – RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI – RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.             Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA et art. 89C let. c LPA), le recours est recevable.

3.             Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité.

3.1 Aux termes de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après : indemnité) lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou que la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b), ou qu’ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

3.2 L’art. 52 al. 1 LACI prévoit que l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3 al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.

3.3 Conformément à l’art. 53 LACI, lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1). En cas de saisie de l’employeur, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution de la saisie (al. 2). À l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité s’éteint (al. 3).

3.4 L’art. 55 al. 1 LACI dispose que dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l’employeur, jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l’assister utilement dans la défense de ses droits (al. 1). Le travailleur est tenu de rembourser l’indemnité, en dérogation à l’art. 25 al. 1 LPGA, lorsque sa créance de salaire n’est pas admise lors de la faillite ou de la saisie ou n’est pas couverte à la suite d’une faute intentionnelle ou d’une négligence grave de sa part ou encore que l’employeur a honoré la créance ultérieurement (al. 2).