Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

En ce qui concerne en revanche la conclusion du recourant en condamnation de l’intimée à des dommages-intérêts, l’art. 78 LPGA, en lien avec l’art. 82a LACI, prévoit qu’il revient à la caisse de statuer en première instance. La procédure débute par une réclamation du prétendu lésé adressée à l’autorité compétente (arrêt du Tribunal fédéral 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_245/2016 du 17 mai 2016 consid. 8).

La chambre de céans n’est donc pas compétente s’agissant de cette conclusion. Celle-ci doit en conséquence être déclarée irrecevable.

Quant à la conclusion du recourant visant à annuler la décision de restitution de la caisse du 16 décembre 2021, elle relève de la procédure parallèle (A/349/2022) qui est en cours d’instruction.

3.             Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de chômage à partir du 1^er octobre 2020, singulièrement sur l’examen de la période de cotisation.

3.1 Selon le recourant, le fait qu’il ait annoncé la plupart de ses gains intermédiaires comme étant des revenus indépendants n’est pas déterminant. En effet, c’est sur les conseils et instructions de la caisse qu’il a procédé de la sorte. S’il avait su qu’inscrire ses revenus intermédiaires en tant que revenus indépendants le priverait d’un potentiel droit à l’indemnité de chômage dans le futur, le recourant aurait, selon lui, recouru à un « portage salarial », lequel lui aurait permis de transformer ses revenus indépendants en revenus dépendants, et donc de remplir ensuite la condition de la période minimale d’activité soumise à cotisation.

3.2 Selon l’intimée, la nature des prestations de service, réalisées par le recourant avant le 1^er octobre 2020 et pour lesquelles il a été rétribué, ressort du décompte AVS dudit assuré. Or, celui-ci lie les caisses de chômage au moment d’apprécier si un revenu remplit les conditions de l’art. 13 al. 1 LACI. Partant, les brèves périodes réalisées en tant qu’employé ne suffisent pas à remplir la condition d’une période minimale d’une année d’activité soumise à cotisation. Par ailleurs, les conditions permettant d’être libéré de la période de cotisation minimales prévues par l’art. 14 LACI ne sont pas remplies dans le cas d’espèce.

4.              

4.1 Selon l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Seule une activité lucrative dépendante constitue une activité soumise à cotisation (ATF 145 V 84 consid. 6.2 ; Thomas NUSSBAUMBER, Arbeitslosenversicherung, in : Sociale Sicherheit/Sécurité sociale Ulrich MEYER éditeur, 3^ème éd. 2016, n. 207 p. 2325 s. ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 8 ad. art. 13 LACI), comme cela ressort déjà de l’art. 2 al. 1 LACI.

Selon l’art. 9 al. 2 et 3 LACI, le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies, le délai-cadre applicable à la période de cotisation débutant quant à lui deux ans plus tôt.

Selon l’art. 9 al. 4 LACI, lorsque le délai-cadre s’appliquant à la période d’indemnisation est écoulé et que le recourant demande à nouveau l’indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres d’indemnisation et de cotisation sont en principe ouverts. Selon l’art. 8a al. 3 de l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage – RS 837.033), la personne assurée, dont le délai-cadre d’indemnisation a été prolongé entre le 1^er mars et le 31 août 2020 voit son nouveau délai-cadre d’indemnisation prolongé dans la même mesure.

Selon la jurisprudence, le statut fixé par les autorités d’application de l’AVS lie les autorités d’exécution de l’assurance chômage sociale, sauf en cas d’erreur manifeste (ATF 126 V 212 consid. 2a ; ATF 119 V 156 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_925/2012 du 28 mai 2013 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_48/2011 du 16 mai 2011 consid. 4.4).

4.2 Selon l’art. 12 al. 1 LPGA, est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. La notion est donc définie négativement par l’art. 10 LPGA, qui prévoit qu’est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (Ueli KIESER, ATSG Kommentar, 4^ème éd. 2020, n. 4 ad. 12 LPGA). La définition concrète de la notion d’activité lucrative dépendante est laissée à la jurisprudence (Ueli KIESER, ATSG Kommentar, 4^ème éd. 2020, n. 25 ad. 10 LPGA).

La question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique civile du rapport contractuel entre les partenaires ; ce qui est déterminant, ce sont les circonstances économiques du cas d’espèce. Est réputé salarié, soit exerçant une activité lucrative dépendante, celui qui dépend d’autrui quant à l’organisation de son travail, ainsi que du point de vue de la gestion économique d’une entreprise, soit notamment celui qui ne supporte pas le risque économique encouru normalement par un entrepreneur (ATF 146 V 139 consid. 3.1 ; ATF 144 V 111 consid. 4.2 ; ATF 123 V 161 consid. 1 ; ATF 122 V 281 consid. 2a et 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_45/2020, 9C_46/2020 du 1^er octobre 2020 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_278/2021 du 8 septembre 2021 consid. 2.2). Contrairement au droit civil où le critère décisif est l’existence d’un lien de subordination, la présence d’une situation salariée dépend donc en droit social suisse de l’existence d’une dépendance organisationnelle et économique entre une personne et une autre ; les rapports de droit civil peuvent ainsi servir d’indice pour la qualification en matière d’AVS, mais ils ne sont pas déterminants (ATF 146 V 139 consid. 3.1 ; ATF 144 V 111 consid. 4.2 ; ATF 122 V 169 consid. 3a). S’agissant en particulier du critère de la dépendance organisationnelle, il faut examiner d’une part l’intensité avec laquelle l’activité d’une personne fait formellement partie de la structure du bénéficiaire de son travail, et, d’autre part, dans quelle mesure ledit travail est encadré matériellement par ledit bénéficiaire (ATF 146 V 139 consid. 6.2.1) ; le seul fait de devoir accomplir un travail avec diligence et à devoir rendre compte au bénéficiaire ne suffit pas à caractériser une situation de dépendance (ATF 146 V 139 consid. 6.2.2).

Lorsque plusieurs activités lucratives sont exercées en parallèle, chacune doit être analysée indépendamment des autres pour déterminer s’il s’agit d’une activité dépendante ou indépendante (ATF 146 V 139 consid. 3.2 ; ATF 144 V 111 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_45/2020, 9C_46/2020 du 1^er octobre 2020 consid. 5.2).

La nature dépendante ou indépendante d’une activité lucrative ne dépend donc pas d’un libre choix de la personne concernée, mais bien des caractéristiques de l’activité lucrative exercée dans le cas d’espèce. La mention faite par le recourant de la possibilité d’un « portage salarial », ce qui fait a priori référence à une location de service au sens de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LES – RS 823.11), n’est donc pas concluante puisque celle-ci n’est ouverte qu’aux personnes exerçant une activité dépendante (cf. art. 19 LSE et art. 26 al. 1 et 28 al. 1 de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services [OSE – RS 823.111] ; voir également : ATA/535/2020 du 29 mai 2020 consid. 9a). Autrement dit, il n’est pas possible de transformer une activité lucrative indépendante en activité lucrative dépendante en signant un contrat intitulé « contrat de travail » avec une société autorisée à pratiquer la location de service.

4.3 Il convient encore de préciser que s’agissant de l’indemnité de chômage elle-même, elle ne compte pas comme période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 12 ad art. 13 LACI ; cf. également art. 2 al. 2 let. e LACI).

5.             Au vu de ce qu’il précède, il convient d’examiner chaque activité lucrative exercée par le recourant entre le 1^er avril 2018 et le 30 septembre 2020 (vingt-quatre mois selon l’art. 9 al. 2 LACI auxquels s’ajoute la prolongation entre le 1^er mars et 31 août 2020) pour déterminer si sa qualification par les autorités d’exécutions de l’AVS, tel qu’elle ressort de l’extrait de compte individuel AVS du recourant, est manifestement erronée ou non.

5.1 S’agissant en premier lieu de l’activité lucrative du recourant exercée en faveur de la Haute École C______ à D______, il ressort de l’attestation du 17 février 2022 de cette autorité que le recourant était chargé de cours avec pour mission d’assurer l’enseignement, pour une durée de douze ou seize périodes de quarante-cinq minutes par cycle de formation, d’un cours intitulé « Management de la sécurité informatique et audit informatique », et qu’il a reçu pour ce faire un revenu désigné comme « revenu salarié » par ladite autorité. Le statut des chargés de cours externes, même vacataires, de la Haute École C______ à D______ est réglé par le Statut du personnel de la HE-C______ du 10 juin 2021 (disponible à l’adresse https://rs.he-C______.ch, consulté le 16 mars 2022). Il ressort de cette règlementation que le statut d’un chargé de cours relève clairement de l’exercice d’une activité dépendante avec une limitation de la durée du travail (cf. art. 39 et 40), une prise en charge des frais par l’institution (cf. art. 81), une protection de la personnalité du travailleur par cette dernière (cf. art. 52) ou encore l’acquisition des inventions du travailleur par l’école (cf. art. 57). Le fait que cette activité ait été catégorisée comme une activité lucrative dépendante par les autorités d’exécution de l’AVS selon l’extrait de compte individuel AVS du recourant ne souffre donc pas de discussion.

5.2 S’agissant ensuite de l’activité lucrative exercée par le recourant en faveur de la Haute école d’E______ du canton de F______, il ressort des documents produits par le recourant que cette institution lui a laissé le choix entre un statut d’indépendant ou de salarié, et que le recourant a préféré le statut d’indépendant. Comme précisé plus haut, un tel choix n’est toutefois pas possible en tant que tel.

Le contrat du 25 avril 2018 fondant l’activité du recourant en tant qu’intervenant en faveur de la Haute école d’E______ du canton de F______ est intitulé « contrat de travail ». Il se rapporte à une tâche d’enseignement de douze heures (2018 et 2019) et huit heures (2021), payées forfaitairement. Il apparait en outre que jusqu’en 2018, cette activité, exercée annuellement par le recourant, était catégorisée comme une activité salariée (cf. attestation de la Haute école d’E______ du canton de F______ du 7 février 2022).

En 2018, cette activité a donc été exercée à titre dépendant, et a, à juste titre, été prise en compte comme telle par l’intimée (cf. décision sur opposition du 19 mars 2021, n. 16, p. 4). Eu égard aux années 2019 et 2020, les éléments produits à la procédure laissent penser que cette activité doit également être qualifiée de dépendante. Quoi qu’il en soit, même si les vingt heures de travail du recourant en 2019 et 2020 devaient être requalifiées en activité lucrative dépendante, ce changement ne serait pas suffisamment significatif pour modifier la solution du présent arrêt comme on le constatera plus bas.

En ce qui concerne spécifiquement le contrat du 5 juin 2020 passé avec la Haute école d’E______ du canton de F______ et relatif à l’accompagnement de l’association G______ dans son obtention de la certification DEP, il décrit la mission du recourant comme un ensemble de tâches d’analyse et de conseil exercées sous sa propre responsabilité, et sans responsabilité pour les actes subséquents de ladite association qui en découleront potentiellement (cf. art. 6 du projet d’offre du 8 mai 2020, tel que modifié par le contrat du 5 juin 2020). Il s’agit là d’une activité lucrative indépendante, comme l’ont retenu les autorités d’exécution de l’AVS.

5.3 S’agissant de l’activité exercée par le recourant, selon le contrat du ______2018, elle consistait à réaliser une évaluation de sécurité informatique comportant divers tests, sous la responsabilité du mandataire. Il s’agit là d’une activité typiquement indépendante. À cet égard, l’appréciation qui ressort de l’extrait de compte AVS du recourant apparait donc correcte.

Il n’en va pas différemment en ce qui concerne la mission d’expertise réalisée par le recourant sous sa propre responsabilité en faveur d’une étude, laquelle était constituée par l’analyse de certaines pièces d’une procédure devant le I______ (ci-après : I______) et la rédaction d’un rapport, outre un potentiel témoignage devant le I______. Il s’agit là manifestement d’une activité indépendante.

Dans la même optique, les activités exercées par le recourant, selon les contrats des 21 janvier, 16 juin et 3 juillet 2020, avaient pour objet une mission d’expertise constituée par une analyse d’expert et la rédaction de rapports en lien avec deux procédures. Il s’agit là d’activités lucratives indépendantes.

5.4 En ce qui concerne le contrat du 22 octobre 2018, il précise en son art. 1 que la relation entre les parties est celle d’ « independant contractor ».

Cependant, ce contrat contient des éléments qui penchent en faveur d’une relation lucrative dépendante. En particulier, il apparait que le recourant était intégré dans l’organisation du bénéficiaire de service avec le titre d’ « Executive Advisor to the CEO, Advisory Board Member » (art. 4.1), qu’il recevait chaque mois une liste précise de tâches à accomplir (art. 2.1), qu’il avait l’obligation de promouvoir (art. 10.2), que la délégation des tâches qui lui étaient confiées lui était interdite (art. 10.3), et surtout qu’il était lié par une clause de non-concurrence de large portée (art. 8), laquelle apparait difficilement concevable dans une relation d’affaire entre un prestataire indépendant et une société.

Au vu de ce qui précède, il existe un doute sur la qualification d’activité indépendante de cette relation contractuelle. Cependant, cette éventuelle erreur de qualification n’est pas manifeste au point que les autorités d’exécution de l’assurance chômage auraient dû écarter ladite qualification, alors même que le recourant défend encore aujourd’hui que cette activité était une activité indépendante.

5.5 S’agissant des différents contrats conclus par le recourant avec H______, leur objet concret figure sur des annexes qui n’ont pas été produites à la procédure par le recourant. Il ressort toutefois des art. 3 et 4 des « conditions générales » du contrat que ce dernier était qualifié d’ « independant contractor », et que les droits et devoirs des parties étaient strictement limités à la mission confiée au recourant. Dans ces circonstances, l’activité du recourant ne peut pas être considérée comme une activité manifestement dépendante. La question de savoir si l’accord de siège applicable en l’espèce exclut de toute façon que cette activité soit soumise aux assurances sociales suisses peut donc être laissée ouverte.

5.6 S’agissant de l’offre du 15 avril 2019 produite à la procédure par le recourant, elle révèle uniquement que celui-ci fait partie de l’équipe d’audit de cette société en tant que « collaborateur », ce qui semble dénoter un statut de travailleur dépendant. La pièce produite par le recourant se rapporte toutefois à une offre de contrat de mandat entre la société prénommée et J______ et ne permet pas de clarifier si un contrat a finalement été conclu et quel serait le travail réalisé par le recourant dans ce cadre. Cette pièce ne saurait donc remettre en question les informations figurant sur l’extrait de compte AVS du recourant. Cela d’autant plus que dans son courrier du 8 février 2022, celui-ci la qualifie lui-même comme se rapportant à une activité indépendante.

5.7 S’agissant enfin des revenus liés aux indemnités journalières de l’assurance chômage perçues par le recourant au cours de la période susmentionnée, ils n’ont pas à être prise en compte pour déterminer si le recourant a réalisé une période d’activité soumise à cotisation d’au moins une année pleine, comme il a été précisé plus haut.

5.8 Par ailleurs, l’examen des décisions d’impositions du recourant pour les années 2018, 2019 et 2020 permet de constater que les revenus classés comme dépendants (salaires) par l’administration fiscale, correspondent à ceux désignés comme tels sur l’extrait de compte individuel AVS du recourant, sauf en ce qui concerne une somme de CHF 1'320.- relative à l’année 2018. Selon toute probabilité, il s’agit là du revenu correspondant à l’activité exercée en 2018 par le recourant en faveur de la Haute école d’E______ du canton de F______ (cf. attestation de la Haute école d’E______ du canton de F______ du 7 février 2022), qui n’a, pour une raison inexpliquée, pas été porté au compte individuel AVS du recourant. Comme mentionné plus haut, cette activité a toutefois dument été prise en compte par la caisse dans son calcul de la période soumise à cotisation.

5.9 En conclusion, l’appréciation des activités du recourant par la caisse peut être confirmée. C’est à juste titre que celle-ci ne s’est pas écartée de l’appréciation des autorités d’exécution de l’AVS, sauf, à raison, en ce qui concerne la prise en compte du revenu dépendant réalisé par le recourant en 2018 en faveur de la Haute école d’E______ du canton de F______.

6.             Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre que la caisse a retenu que la période de cotisation minimale prévue par l’art. 13 LACI et l’art. 8 al. 1 let. e LACI n’était pas remplie par le recourant dès le 1^er octobre 2020. Aucun élément au dossier ne laisse par ailleurs penser que les conditions d’une libération de tout ou partie de cette période selon l’art. 14 LACI seraient remplies, et le recoruant ne le prétend d’ailleurs pas.

Au 1^er octobre 2020, le recourant n’avait donc pas droit à une nouvelle indemnité de chômage. Il en va de même à la date de notification de la décision sur opposition, à savoir le 22 mars 2021, dès lors que seules quelques périodes de cours salariées supplémentaires en faveur de la Haute École C______ ont été effectuées dans l’intervalle et que celles-ci ne sont pas de nature à modifier ce qui précède.

En conséquence, le recours doit être rejeté.

7.             Le recourant requiert diverses mesures d’instruction.

7.1 Le droit d’être entendu fondé notamment sur les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) et 53 al. 1 CPC prévoit qu’une partie à une procédure dispose d’un droit à proposer une offre de preuve et à voir celle-ci administrée si elle apparait pertinente (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1 ; ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1). Le juge peut toutefois procéder à une appréciation anticipée des preuves et renoncer à l’administration d’une preuve pertinente s’il lui apparait que les éléments de preuve disponibles suffisent à emporter sa conviction (ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 ; ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ; ATF 141 I 60 consid. 3.3 ; ATF 140 I 285, consid. 6.3.1 ; ATAS/217/2022 du 10 mars 2022 consid. 7).

7.2 En l’espèce, les offres de preuves du recourant, notamment la production des procès-verbaux de ses rendez-vous avec ses conseillers en placement, le témoignage de divers employés de la caisse ou encore la production de certains documents internes à la caisse, ne sont pas susceptibles d’influer sur le résultat de la présente procédure. Partant, il n’y a pas lieu de procéder à leur instruction.

8.             Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let f^bis LPGA et art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours de Monsieur A______ recevable en tant qu’il porte sur son droit à l’indemnité de chômage pour la période postérieure au 30 septembre 2020.

2.        Déclare le recours irrecevable pour le surplus.

Au fond :

3.        Le rejette.

4.        Dit que la procédure est gratuite.

5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le