Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

Monsieur H__________ (ci-après le médecin, puis le défendeur) est spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique à Genève.

Selon les statistiques-factureurs (ci-après : statistiques RSS) de l’association Santésuisse, organisation faîtière des assureurs-maladie actifs dans le domaine de l’assurance-maladie sociale, le médecin présente des coûts par patient plus élevés que la moyenne de ses confrères de la même spécialité, par rapport à la moyenne de 100. Ainsi, son indice des coûts directs était en 2002 de 190 et celui des coûts directs et indirects (coûts totaux) de 151. En 2003, ces indices étaient de respectivement 207 et 164, en 2004 de 187 et 157, en 2005 de 241 et 178 et en 2006 de 220 et 169.

Par courrier du 30 décembre 2003, Santésuisse a informé le médecin qu'en 2002, ses frais médicaux étaient largement supérieurs à la moyenne du groupe comparatif et l’a invité à lui communiquer les particularités de sa pratique médicale, tout en attirant son attention sur l’obligation des médecins de respecter le principe d’économicité du traitement.

Le 26 août 2004, Santésuisse lui a signalé que ses indices statistiques étaient toujours trop élevés en 2003.

Le 7 février 2007, le médecin et son épouse ont été entendus par la Commission SPE au secrétariat de Santésuisse. Selon le procès-verbal du 8 février 2007 relatif à cette audition, le médecin a déclaré avoir repris en 2001 le cabinet du Pr L__________ qui avait habitué ses patientes à venir au cabinet deux fois par an. Le médecin avait essayé de diminuer la fréquence des consultations, mais en vain. Au sujet d'une facture de 516 fr. 75 établie par ses soins que la commission lui a soumise, le médecin a expliqué qu'il s'agissait d'un examen annuel typique du Pr L__________ et que les patientes insistaient pour faire ces examens. Il facturait systématiquement les ultrasons. La durée de la consultation, entre 40 à 50 minutes, dépendait des demandes des patientes. A cet égard, la commission a constaté que le médecin facturait quatre à six fois la position 22.0030 (consultation gynécologique spéciale par le spécialiste, par période de 5 minutes). Selon le médecin, 30 à 40% de sa clientèle était composée de femmes arabes, dont la moitié était à l’Hospice général, et elles parlaient pendant une heure. A l’issue de cette audition, la Commission a décidé de transmettre le dossier au Tribunal arbitral, en relevant que le contrôle gynécologique coûtait plus de 500 fr. par patiente chez le médecin, alors que la moyenne se situait entre 150 et 200 fr.

Par courrier du 26 mars 2007, le médecin a expliqué, par l’intermédiaire de son conseil, qu’il effectuait dans son précédent cabinet un travail différent, étant donné que la clientèle n’était pas la même. Celle qu’il avait reprise du Pr L__________ était plus âgée. Il y avait notamment de nombreuses femmes âgées de plus de 50 ans, lesquelles présentaient un risque plus important. Par ailleurs, ce n’était pas les patientes qui insistaient pour faire des examens, mais lui-même, sur la base de son évaluation, en tenant compte des différents facteurs de risque, dont notamment l’âge. Il s’agissait d’une question de responsabilité du médecin. Il a fait valoir également que les ultrasons et les mammographies étaient des examens indispensables pour les patientes de plus de cinquante ans. Quant à la clientèle arabe, elle était compliquée et avait besoin de beaucoup de temps pour être examinée. Il arrivait également que le mari exige d’assister à la consultation, voire même que l'épouse du médecin soit présente.

Le 19 avril 2007, SANTESUISSE a fait part au médecin que son indice des statistiques RSS en 2005 était toujours largement supérieur à la moyenne de ses confrères. Elle considérait par ailleurs que les particularités de sa pratique étaient couvertes par la marge de sécurité de 30% du coût moyen admise par la jurisprudence. Partant, Santésuisse lui a fait savoir qu’elle s’apprêtait à lui réclamer un trop-perçu pour l’année statistique 2005 de 205'271 fr. et lui a accordé un délai pour se déterminer sur cette missive.

Le 29 mai 2007, le médecin a demandé une prolongation de ce délai jusqu’à fin juillet 2007, ce que Santésuisse a refusé, eu égard au délai de péremption.

Par demande déposée le 2 juillet 2007, différentes caisses-maladie, énumérées sur la page de garde du présent arrêt en tant que demanderesses du groupe I et représentées par Santésuisse et son conseil, ont saisi le Tribunal de céans d’une demande en restitution de la somme de 205'271 fr. à l'encontre du médecin, sous suite de dépens. Elles lui reprochent une polypragmasie en 2005. Pour le calcul de leur prétention en restitution, elles se sont fondées sur les coûts directs du médecin dépassant les 130% de la moyenne des coûts directs par patient de son groupe de comparaison. Elles ont estimé qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de l’indice du défendeur relatif aux coûts directs et indirects, dans la mesure où seul un coût indirect en-dessous du niveau moyen du groupe de comparaison pouvait être pris en considération, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Il n’y avait par ailleurs pas lieu de tenir compte de l’âge de la clientèle du défendeur, dès lors que les statistiques ANOVA, qui étaient établies par Santésuisse au niveau national et prenaient en considération les différences de coûts dus à l’âge des patients, faisaient apparaître un indice du défendeur de 235 par rapport à la moyenne de 100 de ses confrères. En ce qui concernait les patientes de nationalité étrangère, en particulier arabes, les demanderesses ont relevé qu’il n’appartenait pas aux patients de fixer le déroulement de la consultation et que la présence de leur époux ne justifiait pas que la durée de la consultation soit plus longue. Elles ont ainsi estimé qu’aucune explication plausible ni spécificité quelconque justifiaient que la pratique du défendeur s’écarte de la moyenne du groupe de comparaison, augmentée de la marge de tolérance.

A l’audience du 24 août 2007, le Tribunal de céans a constaté l’échec de la tentative de conciliation. A cette occasion, les demanderesses ont désigné Monsieur I__________ comme arbitre.

Par courrier du 21 septembre 2007, le défendeur a désigné le Dr M_________ comme arbitre.

Par mémoire-réponse du 1^er octobre 2007, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous suite de dépens. Subsidiairement, il a demandé l’utilisation de la méthode analytique pour déterminer si sa pratique médicale révélait une polypragmasie. Concernant ses patientes qui demandaient deux visites annuelles, il avait essayé de les tempérer, mais l’acceptait parfois dans leur intérêt. Il était en outre d’origine égyptienne, ce qui expliquait qu’il recevait beaucoup de patientes arabes qui, pour des raisons culturelles, nécessitaient souvent plus de temps. Il a par ailleurs mis en cause la valeur probante des statistiques RSS de Santésuisse. Il convenait à tout le moins de prendre en considération l’indice des coûts totaux qui était de 178. De surcroît, il y avait lieu d’augmenter la marge de tolérance dans son cas, au vu des spécificités de son cabinet. Il s’est prévalu ensuite de la violation du principe de la proportionnalité, dans la mesure où son bénéfice en 2005 ne s’était élevé qu’à 60'792 fr. 44, compte tenu d'un chiffre d'affaires de 230'650 fr. 70 et de charges de 169'858 fr. 26, alors que les demanderesses lui réclamaient la somme de 205'271 fr. La restitution d’un tel montant lui causerait de sérieux problèmes financiers et il se verrait contraint de fermer son cabinet médical.

Par réplique du 23 novembre 2007, Santésuisse a conclu à ce que le défendeur soit condamné au paiement de la somme de 182'279 fr. 70, sous suite de dépens. Les demanderesses ont relevé que le défendeur ne donnait aucun élément précis sur le nombre de ses patientes âgées de plus de 50 ans. En tout état de cause, deux visites annuelles systématiques n’étaient pas justifiées. De surcroît, non seulement, il pratiquait sur ses patientes deux contrôles gynécologiques par an, mais en plus, ceux-ci étaient au moins deux fois plus coûteux que ceux pratiqués par ses confrères. En outre, son bénéfice n’était pas relevant, dans la mesure où les statistiques se fondaient sur les factures remboursées dans l’année en cause par les caisses-maladie. En ce qui concernait la question de savoir s’il y avait lieu de se fonder sur l’indice des coûts directs ou des coûts totaux, les demanderesses ont finalement considéré qu’il fallait se référer à l’indice ANOVA des coûts totaux de 186. En tenant compte de cet indice, le défendeur ne devait restituer que la somme de 182'279 fr. 69. Le défendeur n’avait par ailleurs pas justifié de traiter 30 à 40% de patientes étrangères. Il n’était en tout état de cause pas établi que ces patientes entraînaient des coûts de santé supérieurs, médicalement justifiés. Les demanderesses avaient également procédé à la comparaison d'un échantillon de dix factures du défendeur avec dix factures, prises au hasard parmi les médecins du groupe de comparaison, relatives aux contrôles gynécologiques. Les factures du défendeur s’élevaient entre 341 fr. 75 et 527 fr. 05, alors que le montant des dix autres factures de ses confrères oscillait entre 127 fr. 80 et 261 fr. 85. Elles étaient donc toutes inférieures à la facture la plus basse du défendeur. Cela s’expliquait en particulier par le fait que neuf des factures de celui-ci comportaient le poste de sonographie andovaginale ou andorectale. Cinq factures mentionnaient un examen complet à ultrason des deux seins. Enfin, la durée moyenne d’une consultation chez le défendeur était de 35 minutes. Or, parmi les dix factures des confrères de la même spécialité, seules deux de celles-ci comportaient un examen de sonographie andovaginale ou andorectale et sur aucune des dix factures n'était mentionné un examen complet par ultrason des deux seins. La durée des consultations était également trop longue pour un contrôle gynécologique. Ces éléments ressortaient d'un examen analytique de sa pratique. Quant au fait que son bénéfice de l’année 2005 était largement inférieur au montant que les demanderesses lui réclamaient, elles ont répété que la demande de remboursement était fonction de la facturation émise par le médecin et qu’elle avait pour but de contenir les coûts de la santé à la charge de l'assurance obligatoire des soins.

Par courrier du 29 novembre 2007, les demanderesses ont corrigé une erreur qui s’était glissée dans leurs dernières écritures. Contrairement à ce qu’elles avaient allégué, la première des dix factures du défendeur produites dans la procédure n’était pas du même type que les autres, dans la mesure où il s’agissait d’une consultation d’urgence. Elle ne pouvait ainsi être comparée aux autres factures et devait être écartée.

Par duplique du 22 janvier 2008, le défendeur a persisté dans ses conclusions. Il a souligné que, sur 2'422 patientes, 826 étaient nées avant 1960 et 1345 d’origine étrangère. A l'appui de ses dires, il a produit la liste anonymisée de ses patientes en 2007 avec indication de leur âge et nationalité. Il a par ailleurs insisté qu’il fallait prendre en considération le cas échéant l’indice des coûts totaux des statistiques RSS, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Quant à la valeur probante des statistiques, il a fait valoir que les critiques émises par le Conseil d’éthique de la statistique publique suisse à l’égard des statistiques de Santésuisse étaient récentes et n’avaient pas encore été prises en considération par notre Haute Cour. Il était dès lors insuffisant de renvoyer à la jurisprudence de celle-ci pour clôturer le débat à ce sujet. Ces critiques étaient en outre partagées par une partie de la doctrine. Le défendeur a ainsi demandé l’examen de sa pratique par la méthode analytique. Quant à la comparaison effectuée par les demanderesses sur la base d’un échantillon de dix factures, le défendeur leur a reproché de s'être montrées négligentes pour cette analyse. Preuve en était qu’elles s’étaient trompées pour la première facture, qui avait été établie pour une consultation d’urgence. Il a aussi mis en doute que le choix des factures avait été fait au hasard. A son avis, il faudrait prendre des personnes du même âge, souffrant du même problème, subissant le même traitement, pour pouvoir comparer les factures. Ces principes fondamentaux n’ayant pas été respectés, les résultats de cette analyse ne sauraient être pris en compte. Il a enfin persisté de considérer que la demande de restitution des demanderesses était disproportionnée par rapport au bénéfice d’exploitation.

Le 23 mai 2008, Santésuisse a informé le défendeur qu'en 2006, son indice ANOVA (175) était toujours largement supérieur à l'indice moyen du groupe de comparaison et que les particularités de sa pratique étaient déjà couvertes par la marge de sécurité de 30 %. Les assureurs-maladies étaient sur le point de lui demander la restitution de la somme de 132'236 fr.

Le 17 juin 2008, le défendeur a contesté les prétentions de Santésuisse et a sollicité une prolongation du délai qui lui avait été accordé. Santésuisse n'a pas accédé à cette demande, en raison du délai de péremption d'une année.

Par demande du 23 juillet 2008, les caisses maladies mentionnées en tant que demanderesses du groupe II, ont saisi le Tribunal de céans d'une demande de restitution de la somme de 132'236 fr., sous suite de dépens, à l'encontre du défendeur. Subsidiairement, elles ont demandé la restitution de la somme de 118'989 fr. Leur demande est fondée sur le reproche d'une polypragmasie du médecin en 2006. Elles ont relevé que Santésuisse avait décidé d'uniformiser sa pratique au niveau suisse et de ne prendre en considération que l'indice ANOVA des coûts totaux. Or, celui-ci avait été de 175 en 2006. En se fondant sur l'indice RSS des coûts directs et indirects de 169, il s'avérait que le défendeur avait facturé la somme de 118'989 fr. en trop. Les demanderesses ont par ailleurs expliqué les avantages de la méthode statistique ANOVA. Cette méthode permettait de prendre en compte les facteurs qui avaient une influence significative sur les coûts moyens du fournisseur de prestations, soit la spécialité médicale du médecin, la structure d’âge et le sexe des patients et le niveau de coût par canton. Les coûts moyens étaient ensuite corrigés par la « méthode des moindres carrés » ou du « plus petit carré », afin d’obtenir des « coûts standardisés ». Chaque fournisseur de prestations était ensuite comparé à partir de ces coûts moyens corrigés aux médecins de la même spécialité et par rapport à un groupe témoin couvrant le territoire national. L’indice ANOVA était uniquement calculé pour les fournisseurs de prestations s’occupant de plus de 50 patients par an et facturant des coûts de plus de 100'000 fr., ce qui permettait d’optimiser l’homogénéité du groupe de comparaison. A titre subsidiaire, les demanderesses du groupe II ont fait valoir qu'il n'était pas justifié en l'espèce de prendre en considération les coûts totaux résultant des statistiques RSS, les coûts indirects du défendeur s'étant élevés à 108 en 2006. Or, selon les demanderesses, le Tribunal fédéral n'admettait de prendre en considération les coûts totaux que lorsque l'indice des coûts indirects était notablement inférieur à la moyenne. En ce qui concerne l'argument du défendeur, selon lequel ses patientes étaient âgées, elles ont souligné que l'indice ANOVA des coûts directs, qui prenait en compte les différences de coûts dues à l'âge des patients, était de 213. Pour le surplus, elles ont repris leurs précédents arguments.

Le 5 août 2008, le Tribunal de céans a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle pour le 10 octobre 2008 dans le cadre de la première demande et à une audience de conciliation à la même date dans le cadre de la seconde demande.

Le 2 octobre 2008, le défendeur a informé le Tribunal de céans qu'il était en arrêt de travail à 100% et a demandé à être dispensé de comparaître personnellement aux audiences fixée au 10 suivant. De ce fait, l'audience de comparution personnelle des parties a été annulée.

Le 10 octobre 2008, le Tribunal de céans a procédé à une tentative de conciliation des parties dans le cadre de la seconde demande, tentative qui a échoué. A cette audience, le Tribunal de céans a par ailleurs ordonné la jonction des deux demandes sous le no de procédure A/2622/2007.

Le 13 février 2009, le défendeur a répondu à la seconde demande et a conclu à son rejet, sous suite de dépens. Subsidiairement, il a conclu à ce que la méthode analytique soit utilisée pour déterminer s'il y a eu polypragmasie, en tenant compte de l'ensemble des coûts directs et indirects. Il a informé le Tribunal de céans avoir remis son cabinet au Dr N_________, en raison de son arrêt maladie depuis le 1^er octobre 2008. Concernant la méthode ANOVA, il a fait valoir que celle-ci ne faisait de loin pas l'unanimité. Il lui a semblé par ailleurs que le choix de la méthode ANOVA était opportuniste, dans la mesure où les indices des statistiques ANOVA le concernant étaient supérieurs à ceux des statistiques RSS. Ainsi, il a estimé, à titre subsidiaire, qu'il fallait tenir compte des statistiques RSS. Pour le surplus, il a maintenu ses précédents arguments. Concernant la violation du principe de la proportionnalité en 2006, il a affirmé avoir réalisé un bénéfice net de 225'814 fr. 95 en 2006. Par ailleurs, du fait de la fermeture son cabinet médical pour des raisons de santé, il n'était au bénéfice que d'une petite indemnité d'assurances découlant de son incapacité de travail. La restitution des sommes réclamées lui causerait ainsi de sérieux problèmes financiers.

Par courrier du 16 février 2010, le défendeur a communiqué au Tribunal de céans, par l'intermédiaire de son conseil, copie d'un compte-rendu de l'examen neuropsychologique par Madame Myriam J_________, neuropsychologue, examen dont il a fait l'objet le 29 novembre 2005. Il lui a également transmis copie d'un courrier du 23 janvier 2009 du Dr O_________, neurologue, au président de l'Association des médecins de Genève (AMG), le Dr P_________. Le défendeur a fait valoir qu'il ressortait de ces documents qu'il était atteint de la maladie d'Alzheimer, ce qui expliquait qu'il ait été mis en arrêt maladie pour une durée indéterminée dès le 1^er octobre 2008. La maladie avait été diagnostiquée en janvier 2009 et était certainement liée aux troubles cognitifs constatés déjà en 2005 par Madame J_________. Selon le défendeur, il était ainsi hautement vraisemblable que sa capacité de discernement et sa faculté d'agir raisonnablement fussent altérées par la maladie d'Alzheimer. Compte tenu de ce fait nouveau, il a sollicité une audience de comparution des mandataires, afin d'examiner quelles en étaient les conséquences pour la procédure. Il s'est réservé également la possibilité de solliciter le dépôt d'une écriture complémentaire ou une expertise pour apprécier la question de sa capacité de discernement.

Dans son compte-rendu du 29 novembre 2005, Madame J_________ a relevé que le défendeur souhaitait, par le biais d'un examen neuropsychologique, faire le point sur un certain nombre de plaintes cognitives. Il avait en effet remarqué, depuis un an environ, des oublis, une moindre fluidité dans le cours de ses activités et du fil de ses idées, une recherche du nom propre et un manque de concentration. A cet égard, il a évoqué un contexte de surcharge de travail avec un éventuel burn-out, mais craignait aussi une participation organique à la symptomatologie. A l'examen, il ne présentait pas de ralentissement ni de fatigabilité. La neuropsychologue a mentionné qu'il décrivait finement ses troubles et son contexte personnel. L'orientation temporelle et spatiale était sans problème. Le langage était spontané, fluant et informatif. Le lexique était bon à la dénomination fine et la fluence verbale riche. Toutefois, les épreuves continues de dénomination et lecture étaient ralenties. Des erreurs d'interférence et autocorrections étaient mises en évidence, avec une tendance à la désorganisation des procédures. Les stratégies de résolution de problèmes étaient adéquates. Enfin, la créativité non verbale fine était aussi adéquate. Dans ses conclusions, Madame J_________ a constaté des difficultés importantes à une épreuve d'apprentissage verbal, avec la production de confabulations. En modalité visuo-spatiale, ces tendances étaient plus légères et le résultat était resté dans la limite de la norme. Il y avait aussi des difficultés modérées aux épreuves exécutives de flexibilité mentale, dans le sens d'une difficulté à la programmation fine et à l'inhibition. Madame J_________ a fait aussi état d'un début de dyspraxie idéomotrice et d'une légère difficulté aux praxies constructives. Ces difficultés cognitives étaient associées à des éléments du contexte personnel et professionnel évoquant clairement un burn-out. Toutefois, l'intensité des troubles cognitifs observés faisait craindre une participation organique. C'est la raison pour laquelle Madame J_________ a adressé le défendeur au Docteur O_________ pour approfondir les investigations.

Dans le courrier du 23 janvier 2009 du Docteur O_________ précité, celui-ci a demandé au président de l'AMG de conseiller l'épouse du défendeur quant à l'attitude à adopter sur la résiliation ou non du droit de pratique de son mari. Le Dr O_________ a par ailleurs fait état d'une lettre du médecin cantonal, laquelle n'a cependant pas été versée à la procédure. Le Dr O_________ a enfin relevé que le défendeur développait une maladie d'Alzheimer et que les troubles augmentaient progressivement.

Le 10 mars 2010, une audience de comparution des mandataires a eu lieu. Lors de celle-ci, le mandataire du défendeur a requis une expertise psychiatrique, voire multidisciplinaire, afin de déterminer si son mandant avait disposé de la pleine capacité de discernement au moment des faits litigieux. Il a relevé à cet égard que la maladie d'Alzheimer se développait progressivement et qu'il était difficile d'établir, à quel moment le malade n'était plus capable de discernement. De ce fait, la mise en œuvre d'une expertise était nécessaire, d'autant plus que la question de la polypragmasie était un domaine complexe et ardu, même pour les médecins en pleine possession de leurs moyens. L'avocat du défendeur a indiqué également que c'était l'épouse du défendeur qui gérait actuellement ses affaires. Elle était complètement perdue, ce qui expliquait qu'elle avait tardé à informer l'avocat du défendeur de la maladie. Le mandataire des demanderesses s'est opposé à la mise en œuvre d'une expertise médicale, contestant que le défendeur présentait une incapacité de discernement au moment des faits déterminants. Il a souligné que celui-ci avait continué à travailler en tant que médecin pendant les années litigieuses et que même les incapables de discernement pouvaient être tenus de réparer le dommage, à certaines conditions. Or, le dommage était en l'espèce indéniable. Il a douté aussi que la situation fin 2006 était comparable à celle en 2009, la maladie ayant évolué pendant ce laps de temps.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

L'objet du litige est la question de savoir si la pratique du défendeur en 2005 et 2006 révèle une polypragmasie et, dans l'affirmative, la détermination du trop-perçu.

Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10), le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi.

a) Selon l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 579 p. 582 consid. 4.1).