Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

b. Un cas de polypragmasie est réalisé aussi lorsque le fournisseur de prestations facture des montants qui excèdent ceux des traitements plus économiques qu'il aurait pu dispenser, ou que des positions tarifaires sont elles-mêmes cumulées de façon prohibée, car les prestations ne sont ainsi plus limitées à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (arrêt du Tribunal fédéral 9C_21/2016 du 17 novembre 2016 consid. 6.2).

5.        a. Selon l’art. 56 al. 2 let. a LAMal ont qualité pour demander la restitution l'assuré ou l'assureur dans le système du tiers garant. Le Tribunal arbitral est en effet également compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré. En pareil cas, l'assureur représente l'assuré au procès à ses frais (art. 89 al. LAMal). Ont également qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant (art. 56 al. 2 let. b LAMal). Selon la jurisprudence en la matière, a qualité pour agir l’assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l’encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés (ATF 127 V 286 consid. 5d).

Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle il doit être mentionné dans la demande, ainsi que dans l’arrêt (RAMA 2003, p. 221). Lorsqu’un groupe d’assureurs introduit une demande collective, il ne peut dès lors réclamer que le montant que les membres de ce groupe ont payé. Il n'est pas habilité d'exiger le remboursement d’un montant que d’autres assureurs, lesquels ne sont pas représentés par ce groupe, ont pris en charge.

b. En l'espèce, il résulte des données du Datenpool Jahresdaten Geschäftsjahr 2012 et 2013 que tous les assureurs-maladie ayant remboursé des prestations à la défenderesse font partie des demanderesses. Partant, elles sont habilitées à demander l'intégralité de l'éventuel trop perçu.

Quant aux prétentions en remboursement des prestations fournies en psychothérapie déléguée par Mme D______, la légitimation active des demanderesses peut rester ouverte, au vu de ce qui suit.

6.        La défenderesse invoque préalablement la péremption des prétentions des demanderesses.

a. Aux termes de l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après LPGA), le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. Cette disposition s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 p. 582 consid. 4.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les délais de la disposition précitée constituent des délais de péremption (ATF 142 V 20, consid. 3.2.2 p. 24). Ils ne peuvent dès lors être interrompus (ATF 136 II 187 consid. 6 p. 192). L'expiration de ce délai est empêchée lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande, dans le délai d'une année à partir de la connaissance des statistiques, devant l'autorité de conciliation prévue par le droit cantonal ou les conventions tarifaires ou devant le Tribunal arbitral. Le délai commence à courir au moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (arrêt du Tribunal fédéral K 124/03 du 16 juin 2004 consid. 5.2).

b. Lorsqu'il n'existe pas de procédure de conciliation obligatoire, de sorte qu'une demande doit être déposée directement devant un tribunal, le délai de péremption est également sauvegardé par un acte préalable par lequel l'assureur-maladie fait valoir de manière appropriée sa créance en restitution des prestations contre le fournisseur de prestations. La raison en est que si le délai de péremption ne peut être sauvegardé que par l'introduction d'une demande en justice, cela impliquerait pour l'assureur un risque financier important et ne serait pas exigible (ATF 133 V 579 consid. 4.3.4 et 4.3.5 p. 585 s.).

c. En droit cantonal genevois, selon l'art. 41 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal - J 3 05), le tribunal ne peut entrer en matière avant que le cas ait été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention ou à une tentative de conciliation conformément aux dispositions de l'art. 45 LaLAMal. La teneur des alinéas 1 à 3 de cette disposition est la suivante:   

"1 Le tribunal est saisi par une requête adressée au greffe. 

2 Si le cas n'a pas été soumis à un organisme de conciliation prévu par convention, le président du tribunal tente de concilier les parties. 

3 En cas d'échec, le tribunal statue après avoir permis aux parties de s'expliquer, soit oralement, soit par un échange de mémoires si la nécessité s'en fait sentir, et après avoir procédé à toute mesure probatoire utile. Il établit les faits d'office et apprécie librement les preuves."

Conformément à l'art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d'expertise, port, émoluments d'écriture), ainsi qu'un émolument global n'excédant pas 15'000 fr. Dans le jugement ou dans le procès-verbal de conciliation, le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (art. 46 al. 2 LaLAMal). Lorsque le tribunal est saisi d'un litige, il peut ordonner aux parties de faire les avances de frais nécessaires (art. 46 al. 3 LaLAMal).

d. Dès lors que le droit cantonal genevois prévoit une procédure de conciliation obligatoire, notre Haute Cour a considéré dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral 9C_978/2016 du 12 décembre 2016 consid. 5.3) que cela permet au requérant de sauvegarder le délai de péremption, en saisissant l’autorité de conciliation, si bien qu’il n’y avait pas lieu d’étendre la possibilité des créanciers de sauvegarder ce délai par un acte préalable, par lequel ils feraient valoir de manière appropriée leurs créances contre le fournisseur de prestations.

7.        a. En l'espèce, les statistiques de Santésuisse concernant l'année 2012 ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt le 15 juillet 2013, date qui correspond à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques. Dans la mesure où la demande a été déposée le 3 juillet 2015, il sied de constater que le délai légal d'une année est dépassé, si bien que la demande portant sur 2012 est périmée. En effet, comme relevé ci-dessus, un délai de péremption ne peut pas être interrompu et un acte préalable à l'introduction de la demande en justice est insuffisant pour préserver ce délai.

Par conséquent, il y a lieu de débouter les demanderesses de leur demande en remboursement de CHF 290'364.28.

b. S'agissant de l'année statistique 2013, les statistiques ont été communiquées aux demanderesses le 15 juillet 2014. La demande ayant été déposée le 3 juillet 2015, elle respecte le délai de péremption d'une année.

c. En ce qui concerne les prestations facturées par la défenderesse en psychothérapie déléguée durant les années 2011, 2013 et 2014, les demanderesses étaient renseignées déjà depuis le 23 mai 2014, date de la séance avec la défenderesse, de leur droit de demander cas échéant la restitution de ces prestations. La défenderesse leur a également fait parvenir le récapitulatif des prestations facturées sous son RCC pour chaque prestataire, en particulier Mme D______. Sur cette base, Santésuisse a soumis à la défenderesse le 13 juin 2014 une offre transactionnelle pour le remboursement de CHF 110'000. Cela démontre qu'à cette date, Santésuisse savait quelles prestations avaient cas échéant été facturées à tort à la charge de l'AOS. Au demeurant, les demanderesse ont admis lors de l'audience de comparution personnelle des parties avoir reçu le récapitulatif des prestations par prestataire déjà au moment de la séance du 23 mai 2014. Or, la demande n'a été déposée que le 3 juillet 2015, si bien qu'il convient de constater que le délai d'une année n'est pas respecté. Par conséquent, les prétentions pour 2011, 2013 et 2014 concernant la restitution des prestations fournies par l'art-thérapeute et facturées sous le RCC de la défenderesse sont aussi périmées.

Ainsi, les demanderesses seront également déboutées de leur demande en restitution de CHF 108'980.-.

8.        a. Pour établir l’existence d’une polypragmasie (Überarztung), le Tribunal fédéral admet le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.1; K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1; ATF 119 V 448 consid. 4). Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen. Toutefois, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique, qui en règle générale est appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêts du Tribunal fédéral des assurances op. cit.).

b. La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 op. cit. consid. 4.2). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse-maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références).

Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 op. cit. consid. 4.2; K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.1 et les références; SVR 1995 KV p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.3).

c. La méthode de la comparaison des coûts s'appuie généralement sur les coûts par patient des médecins et non pas sur leurs chiffres d'affaires.

Toutefois, dans un cas où les revenus d'une infirmière indépendante dépassaient notablement les revenus de ses collègues indépendants dans le canton, le Tribunal fédéral a également admis l'obligation de restituer les prestations dépassant un revenu annuel maximum établi par les assureurs sur la base d'une semaine de 60 heures par semaine et 48 semaines par an, ainsi que le coût horaire d'une infirmière (arrêt du Tribunal fédéral 9C_778/2016 du 12 décembre 2017).

d. Le Tribunal fédéral a réaffirmé dernièrement le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Outre le fait que la méthode n'a jamais été valablement remise en cause (cf. par exemple arrêts du Tribunal fédéral 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 et 9C_649/2007 du 23 mai 2008; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison, on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (Valérie JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 ss) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3; V. JUNOD, op. cit., p. 140 ss). Enfin, la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2).

Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 152/98 du 18 octobre 1999) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 du 18 mai 2004).

En présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 50/00, résumé dans PJA 2005 p. 1099). D’une part, une marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p. 52 [K 144/97] consid. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125 consid. 4). D’autre part, il est permis de quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes recueillies à cette fin, puis de soustraire le montant correspondant des coûts totaux découlant des statistiques (SVR 1995 KV n° 140 p. 125 consid. 4b).

e. Contrairement à la méthode statistique qui s'appuie essentiellement sur la comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (JUNOD, op. cit., p. 137). Lorsque le tribunal arbitral décide d'appliquer cette méthode, il ordonne la sélection d'un nombre représentatif de dossiers du médecin concerné (RAMA 1987 p. 349s).

Le tribunal décide s'il examine lui-même ces dossiers ou s'il les confie à un ou plusieurs médecins mandatés à titre d'expert. L'expert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de l'expert. Il a ainsi l'opportunité de discuter les cas considérés a priori douteux par l'expert et d'apporter ses justifications (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 124/03 du 16 juin 2004 consid. 6 et 7; K 130/06 du 16 juillet 2007, consid. 5 ; V. JUNOD, op. cit., p. 138).

f. Enfin, le Tribunal établit les faits d'office et apprécie librement les preuves (art. 45 al. 3 LaLAMal).

9.        Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références).

10.    a. En l’occurrence, les demanderesses exposent que Santésuisse a déterminé, dans le cadre de l’évaluation d’économicité, qu’au-delà d’un volume de CHF 500'000.- de facturation remboursée pour des prestations de psychiatrie, les données des statistiques des médecins doivent être évaluées. Par ailleurs, le système du Tarmed a été calculé en considérant un temps de travail annualisé de 1920 heures, correspondant à l’équivalent d’un temps plein. Sur la base d’un tarif horaire de CHF 206.44, le chiffre d’affaires admissible est ainsi de CHF 396'364.80. Or, selon les déclarations de la défenderesse, celle-ci a facturé en 2013 CHF 729'507.63 pour ses propres prestations, et a ainsi dépassé de CHF 333'142.83 ce chiffre d'affaires. Toutefois, les demanderesses sont prêtes à admettre un volume de facturation jusqu’à un montant de CHF 500'000.-, si bien qu’elles ne réclament pour 2013 que CHF 229'507.63.

b. En premier lieu, la défenderesse conteste qu’une polypragmasie puisse être établie sur la base du chiffre d’affaires ou des heures travaillées, en lieu et place des indices statistiques se rapportant au coût par patient. Selon la défenderesse, il n’est pas du ressort des assureurs-maladie d’évaluer la capacité de travail et de résistance d’un médecin. Une demande de remboursement ne peut ainsi être fondée que si l’indice des coûts directs par patient est supérieur à 130. Par ailleurs, le seuil de CHF 500'000.- pris en compte par Santésuisse comme point de référence pour déterminer un cas de polypragmasie ne repose sur aucune base légale. La défenderesse estime également que le principe de la liberté économique est violé de ce fait.

c. En ce qui concerne le principe même d’établir un revenu annuel maximal admissible, au-delà duquel il doit être considéré que les prestations facturées par un médecin relèvent de la polypragmasie, il convient de relever que le Tribunal fédéral l’a admis dans l’arrêt précité 9C_728/2016.

Par ailleurs, comme le temps n’est pas extensible et ne peut être facturé au maximum à CHF 206.44 par heure en psychiatrie, ce qui est admis par les parties, il doit être reconnu qu’un chiffre d’affaires très élevé par rapport aux jours ouvrables et horaires de travail habituels constitue assurément un indice pour une facturation des prestations non économiques ou non conformes aux prescriptions du Tarmed. Cependant, comme lorsque l'indice du coût par patient d'un médecin est largement supérieur à ceux des confrères de son groupe de comparaison, il ne peut alors qu'être présumé que le principe d'économicité ou les prescriptions en matière de facturation ont été violés. Ici aussi le médecin garde la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison.

Au demeurant, la loi ne définit pas comment une violation du principe de l’économicité de la pratique médicale doit être établie. Concernant l'évaluation d'un revenu maximal admissible pour un fournisseur de prestation, cette question relève d'une appréciation et non pas d'un principe légal. Néanmoins, comme les demanderesses l'ont relevé et comme cela résulte du document "Modèles de coûts TARMED 1.08" produit, le tarif de la prestation médicale a été calculé notamment par rapport à un revenu de référence, soit de CHF 207'000.-, et d'un temps de travail annuel de 1920 heures.

Ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la méthode de comparaison des coûts moyens constitue un mode de preuve et non pas un élément de la définition de la polypragmasie (arrêt du Tribunal fédéral 9C_778/2016 du 12 décembre 2017 consid. 7.2).)

Cela étant, compte tenu de ce que la base légale pour les restrictions à la liberté économique des médecins et les autres fournisseurs de prestations ressort clairement de la LAMal, la présomption de la violation de cette loi sur la base des statistiques, y compris le chiffre d'affaires, doit être considérée comme couverte par cette base légale, sous réserve de l'arbitraire.

En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, dès lors que le Tribunal de céans se fondera sur l'analyse d'autres éléments, notamment ceux ressortant des statistiques, de l'agenda et des relevés de Curabill, qu'un revenu maximal admissible pour examiner s'il y a surfacturation.

11.    Selon l’art. 42 al. 3 LAMal, le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible, ainsi que toutes les indications nécessaires pour qu’il puisse vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation.

En vertu de l'art. 43 LAMal, les fournisseurs de prestations doivent établir leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (al. 1) qui peuvent notamment se fonder sur le temps consacré à la prestation (tarif au temps consacré; al. 2 let. a). Ils sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (al. 4). Les tarifs à la prestation sont fondés sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse (al. 5). Aux termes de l'art. 44 LAMal, les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente et ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la LAMal (protection tarifaire).

Conformément à l’art. 59 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal - RS 832.102), les fournisseurs de prestations doivent notamment indiquer dans leur facture les dates de traitement (a) et les prestations fournies, détaillées comme le prévoit le tarif qui leur est applicable (b). La convention-cadre Tarmed précise également à l’art. 11 al. 8 let. d que la facture doit contenir le calendrier des prestations.

12.    Les tarifs des fournisseurs de prestations sont fixés dans la convention-cadre Tarmed au niveau national. Pour la psychothérapie prodiguée par les psychiatres, il s'agit généralement d'un tarif au temps consacré, comptabilisé par tranche de 5 minutes.

a. La position 02.0010 Tarmed concerne la consultation individuelle de base, première séance, par période de 5 minutes.

Selon l’interprétation médicale concernant cette position, celle-ci comprend les salutations à l’arrivée et au départ du patient, les discussions, examens et actes médicaux ne faisant pas l’objet d’une tarification spéciale (par exemple injections spécifiques, pansements, etc.), l’accompagnement du patient pour le confier au personnel soignant (instructions comprises) en vue de tâches administratives, de prestations techniques et curatives et de la remise de médicaments, la lecture du dossier médical et les annotations immédiatement avant et après la consultation.

Les séances suivantes sont facturées sous la position 02.0020.

Il y a en outre des positions tarifaires spécifiques pour les thérapies de couple, familiale et de groupe, ainsi que la consultation psychiatrique par téléphone.

b. La position 02.0070 Tarmed permet de facturer les prestations fournies en l’absence du patient, étude du dossier incluse.

Il est précisé pour cette position ce qui suit :

« Vaut pour toutes prestations médicales servant au traitement du patient, effectué en son absence (excepté la consultation téléphonique et nécessairement par les spécialistes en psychiatrie), verbalement ou par téléphone, par exemple : obtention d’informations auprès de tiers, renseignements donnés aux proches ou à d’autres personnes de référence du patient, discussion avec les thérapeutes et des soignants, envoi chez un médecin consultant, établissement d’ordonnances ou prescriptions en-dehors des consultations, visites et consultations téléphoniques. ».

Selon la décision de la CPI N° 08017-B, valable à partir du 10 juillet 2009,

« Vaut comme étude du dossier : l’étude de documents tiers relatifs aux patients (lecture et évaluation de documents détaillés externes et non pas de ceux rédigés par le médecin et figurant déjà dans le dossier médical du patient), y compris l’étude des articles et des références y cités. Demeure réservée comme exception motivée l’étude extensible de ses propres documents. Ceci doit être documenté et mis à la disposition de l’assureur à sa demande.

La facture automatique de prestations fournies en l’absence du patient ainsi que l’étude de ses propres documents n’est pas admise. »

13.    a. En l’occurrence, le chiffre d’affaires de la défenderesse en 2013 doit être assurément considéré comme exceptionnel, au vu du nombre d’heures de consultations par jour qu’il implique. Toutefois, dès lors que la demanderesse traite beaucoup de patients et travaille jusqu'à 13 heures par jour, selon son agenda, il doit être reconnu que sa durée de travail par jour dépasse celle des autres psychiatres en Suisse, ce qui peut, du moins en partie, expliquer son chiffre d'affaires élevé.

De l’examen de l'agenda 2013 de la défenderesse résulte que les rendez-vous sont généralement fixés toutes les 40 minutes. Cependant, selon la déclaration de la défenderesse, la consultation avec le patient dure généralement 45 minutes.

Il ressort par ailleurs du dossier qu'elle facture généralement, pour chaque consultation, une thérapie individuelle d’une durée de 50 minutes, voire de 55 minutes, ainsi qu’une prestation médicale en l’absence du patient de 5 minutes.

Elle a expliqué à cet égard, lors de son audition devant le Tribunal, que les prestations en l’absence du patient étaient facturées pour l’étude et l’établissement du dossier médical, travail qu'elle effectuait le week-end. Sa mandataire a ensuite corrigé ces propos dans le sens que les prestations facturées en l’absence du patient concernaient le moment des salutations au début et à la fin de la séance. Toutefois, dans les écritures suivantes, la défenderesse a de nouveau soutenu que la position 02.0070 avait trait à l'annotation et à l'établissement du dossier médical le week-end.

b. Du fait que la défenderesse reçoit des patients généralement toutes les 40 minutes, elle doit nécessairement écourter les consultations, de sorte que celles-ci durent probablement seulement 35 minutes, afin de réserver le temps nécessaire aux salutations et aux accompagnements lors du changement des patients. A défaut, il serait inévitable que la défenderesse prenne de plus en plus de retard dans ses consultations, étant précisé que pour 18 consultations par jour, les 5 minutes nécessaires pour les salutations à chaque consultation représentent 1,5 heure par jour. Certes, les 5 minutes pour les salutations peuvent aussi être facturées si une période de 5 minutes est seulement entamée. Néanmoins, il paraît invraisemblable que la défenderesse termine la consultation après exactement 40 minutes, en entamant sur la consultation de la personne suivante et en acceptant que les consultations suivantes soient décalées de plus en plus. En effet, cela n'est pas conforme à une bonne gestion des rendez-vous.

Il est vrai que l'agenda ne reflète pas forcément la durée réelle d'une consultation. Cependant, si la durée des consultations était variable, cela devrait ressortir de la facturation. Or, comme relevé ci-dessus, la défenderesse facture toujours au minimum 55 minutes et jamais moins.

Partant, il convient d'admettre que la consultation, avec les salutations à l'arrivée et au départ du patient, durent au degré de la vraisemblance prépondérante 40 minutes.

c. En ce que la défenderesse allègue qu'elle a effectué un certain nombre des prestations administratives à une autre date que celle qui est indiquée dans sa facturation, sa façon de faire doit être considérée comme non conforme au Tarmed.

En premier lieu, comme relevé ci-dessus, la lecture du dossier médical et les annotations ne peuvent être comprises dans le prix de la consultation de base qu’à condition d’avoir été effectuées immédiatement avant et après celle-ci. Cela est précisé expressément dans l'interprétation de la position 02.0010 Tarmed. Ainsi, si ce travail est effectué à un autre moment, il ne peut plus être inclus dans cette position.

Une autre interprétation ne serait au demeurant pas conforme à l'art. 59 al. 1 let. a OAMal, selon lequel les factures doivent mentionner la date de la prestation. Admettre que les prestations, comprises dans une même position Tarmed, puissent être scindées en deux et effectuées à des dates différentes, serait contraire aussi à l'exigence d'une facturation détaillée et compréhensible et rendrait impossible la vérification du calcul de la rémunération et du caractère économique de la prestation, comme l'exige l'art. 42 LAMal.

d. Le travail pour la lecture et l'annotation du dossier médical ne peuvent pas non plus être facturé sous la position 02.0070 Tarmed. En effet, selon la décision du CPI précitée, cette position ne comprend pas l’étude des propres documents du médecin. L'établissement du dossier médical ne figure pas non plus parmi les exemples cités pour cette position, à savoir obtention d’informations auprès de tiers, renseignements donnés aux proches ou à d’autres personnes de référence du patient, discussion avec les thérapeutes et des soignants, envoi chez un médecin consultant, établissement d’ordonnances ou prescriptions en-dehors des consultations, visites et consultations téléphoniques. En ce que la défenderesse soutient que la facturation pour l’établissement des dossiers médicaux ne fait pas l’objet de la décision de la CPI, il sied donc de relever que l’interprétation médicale mentionne clairement ce qui est facturable sous cette position et que la lecture et l'annotation du propre dossier n'en font partie, alors que la position 02.0010 les énumère expressément. Il ne serait au demeurant incohérent de prévoir dans une convention tarifaire la possibilité de facturer la même prestation sous deux positions différentes, soit en l'occurrence les positions 02.0070 et 02.0010.

En tout état de cause, en admettant que la défenderesse a effectué des prestations administratives le week-end, sa facturation ne respecterait pas les dispositions légales précitées concernant l'obligation d'indiquer la date de la prestation effectuée et de fournir une facture détaillée et compréhensible, afin de pouvoir contrôler l'économicité de la prestation.

e. Il ressort de ce qui précède, que la défenderesse n’était pas en droit de majorer ses consultations du temps consacré à l’établissement du dossier durant le week-end ni d’ajouter 5 minutes supplémentaires aux consultations à titre de prestation en l'absence du patient. Partant, pour une consultation qui a duré 40 minutes, avec les salutations, il appert que la défenderesse a facturé 15 minutes en plus en violation du Tarmed et de la loi, même s'il semble que l'établissement du dossier médical correspond à un travail réel. En effet, selon l'expertise de Velke GmbH, les annotations dans les dossiers médicaux sont fiables et plausibles. Elles nécessitent environ 15 minutes par dossier.

14.    L'expertise de Velke GmbH produite par la défenderesse révèle par ailleurs que les heures découlant directement de l'agenda, majorées de 15 minutes par consultation pour les prestations administratives, s'élèvent à 3348 heures, soit 202 heures de moins que celles ressortant du décompte des heures facturées par l'intermédiaire de Curabill (3550 heures). Ainsi, le montant facturé est supérieur de 5.69% de celui afférent aux consultations notées dans l'agenda.

Cette expertise constate en outre que les heures facturées par Curabill (3550 heures) en 2013 sont inférieures de 116 heures à celles résultant des statistiques RSS (3666 heures), ce qui s'explique, selon cette expertise, du fait que les statistiques prennent en compte la date du remboursement de la prestation et non pas la date de la prestation. La chambre de céans relève qu'une autre explication pourrait être le fait que le chiffre d'affaires figurant dans les statistiques RSS comprend également les consultations de l'art-thérapeute qui avait facturé ses prestations sous le même numéro EAN que la défenderesse durant 2013.

La différence entre les heures résultant de l'agenda et de Curabill peut être liée, aux dires de l'expert, au fait que le Tarmed permet de facturer chaque minute entamée d'une nouvelle unité de temps sur 5 minutes, si bien qu'il faut admettre une marge de tolérance liée à l'arrondissement du temps. Cela correspond à 312 heures supplémentaires (5 minutes x 3747 consultations par an). En tenant compte de l'arrondissement pour 50% des consultations, le montant facturé en trop n'est que de CHF 9'476.-.

Toutefois, pour pouvoir facturer une nouvelle unité de 5 minutes, ne serait-ce qu'entamée, l'agenda doit laisser une certaine marge entre deux consultations, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence où les consultations se succèdent à 40 minutes d''intervalle. Ainsi, comme déjà constaté ci-dessus, au degré de la vraisemblance prépondérante, il doit être constaté qu'une consultation ne peut durer plus que 35 minutes, si bien que l'unité de 5 minutes entamée est déjà comprise dans la durée d'une consultation de 40 minutes.

15.    Les différences entre les heures travaillées selon l'agenda et des heures facturées résultent également de l'analyse de certains jours travaillés.

a. Ainsi, du détail des positions facturées le 15 juillet 2013 par la défenderesse, il résulte qu’elle a donné 22 consultations ce jour. Le 16 juillet 2013, elle a facturé 22 consultations de 55 minutes, une de 60 minutes et une de 65 minutes, y compris les prestations médicales en l’absence du patient de 5 minutes. À cela s'ajoute une prestation en l'absence du patient de 10 minutes en dehors d'une consultation.

Or, si on compare les consultations facturées avec celles mentionnées dans l’agenda 2013 de la défenderesse, il appert qu’elle a donné ce jour, entre 8h et 21h, 19 consultations, soit 3 consultations de moins que ce qu'elle a facturé. Pour le 16 juillet sont mentionnées dans l’agenda 17 consultations, ce qui fait une différence de 7 consultations en moins.

La défenderesse ne donne aucune explication sur cette différence, si ce n'est que l'agenda ne reflète pas forcément la durée et le nombre des consultations. Cependant, même si la défenderesse arrivait plus tôt certains jours et partait plus tard, ainsi qu'intercalait des rendez-vous supplémentaires entre ceux figurant dans l'agenda, ceux-ci auraient dû figurer dans l’agenda. Il paraît aussi difficilement imaginable que la défenderesse ait pu intercaler 3 respectivement 7 autres rendez-vous de 40 minutes au minimum entre les consultations notées dans son agenda. Cela aurait du moins impliqué le raccourcissement d’autres consultations, ce qui ne ressort toutefois pas des heures facturées.

En tout état de cause, dès lors que ces consultations ne sont pas mentionnées dans son agenda, la défenderesse a échoué dans la preuve de les avoir effectivement données. Partant, rien que pour les 15 et 16 juillet 2013, il convient d'admettre une surfacturation de CHF 1'892.36 (10 consultations x 55min/60min x CHF 206.44).

b. L’analyse de la journée du 18 septembre 2013 permet de constater que la défenderesse a donné 18 consultations qui, selon l’agenda, ont duré 12 heures 20 minutes. En considérant que, comme relevé ci-dessus, la défenderesse a majoré ses consultations de 15 minutes supplémentaires, il en résulte une surfacturation de 4,5 heures. Or, elle a en réalité facturé 5 heures 20 minutes en plus, selon les allégués des demanderesses non contestées.

c. Concernant la semaine 15 de 2013 (4.4. au 12.4.), la durée des consultations était, selon l’agenda, de 55 heures 20 minutes pour 83 consultations. Or, la défenderesse a facturé 83 heures 18 minutes, soit 28 heures en plus. Même après avoir tenu compte de la facturation des 15 minutes en plus de la durée de la consultation (20 heures 45 minutes pour la semaine 15 de 2013), il convient de constater que la défenderesse n'a pas réussi à justifier la facturation de 7 heures 15 minutes, ce qui représente CHF 1'496.69 (7.25 heures x CHF 206.44).

d. Pour la patiente G_______., les demanderesses ont allégué que, selon les agendas, 60 heures auraient pu être facturées seulement pour 2012 et 2013, alors que la défenderesse a facture 97 heures. Cela n'est pas contredit par celle-ci. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’agenda que cette patiente aurait bénéficié d’une consultation en date du 17 juillet 2013, alors qu'une telle consultation a été facturée, indépendamment du fait que le rapport médical facturé la veille n’est pas conforme au Tarmed.

La défenderesse relève à cet égard que le temps facturé pour cette patiente tient compte des particularités de sa maladie (anorexie), relevant que celle-ci bénéficiait de deux consultations par semaine, ainsi que d’une prise de repas au cabinet sous contrôle du médecin et d’une pesée à la fin.

Cependant, en psychiatrie, c'est essentiellement un tarif au temps consacré qui est applicable, comme cela résulte du Tarmed, et non pas un tarif à la prestation ou un tarif forfaitaire. Or, le temps consacré à cette patiente, évalué sur la base de l’agenda, ne correspond pas aux heures facturées et la défenderesse n'est pas en mesure de prouver par d'autres moyens la réalité des heures de traitement.

e. Comme les demanderesses l’ont relevé, il résulte aussi pour certains jours que la défenderesse a tenu dans les faits des consultations d’une durée inférieure à 40 minutes, dès lors qu’elle a reçu trois patients dans un laps de temps de 80 minutes.

Elle explique à cet égard qu'il lui arrive de recevoir plusieurs patients à peu de minutes d’intervalle et de les placer dans des pièces différentes, afin de les prendre en considération chacun son tour. Parfois elle administre des médicaments à un patient qui doit rester en observation dans une pièce pendant un certain temps avant de pouvoir partir. Lors d’autres séances, il y a une consultation avec le patient, puis une confrontation avec les membres de la famille.

Ces explications de la défenderesse ne justifient cependant pas de facturer pour chaque patient au moins 55 minutes, comme elle le fait systématiquement pour chaque consultation. Seulement le temps réellement consacré à un patient peut être facturé, sous réserve du droit de facturer une unité de 5 minutes, même si elle est seulement entamée. Il n’est pas compréhensible comment des patients reçus en même temps et placés dans des pièces différentes, dans un laps de temps de 80 minutes, peuvent ensuite bénéficier d’une consultation de 40 minutes sans que la suite de la journée soit totalement perturbée. S’il y a une administration de médicaments ou une observation dans une pièce, cela ne permet pas non plus de facturer le prix d’une consultation de 55 minutes.

16.    a. Au vu de ce qui précède, il sied de constater que, même en tenant compte que l'établissement du dossier a été effectué le week-end, il ressort de l'agenda 2013 de la défenderesse et du décompte de Curabill qu'elle a facturé plus d'heures que celles découlant de l'agenda. La différence en pourcent entre les consultations selon l'agenda et celles facturées, relevée par l'expertise de Velke GmbH, est de 5,69%. Les prestations facturées par la défenderesse ne peuvent ainsi pas être justifiées à concurrence de pourcentage et sont par conséquent sujettes à restitution.

Selon les statistiques 2013, le chiffre d'affaires de la défenderesse était de CHF 755'184. Toutefois, la défenderesse a également facturé sous son RCC les honoraires de l'art-thérapeute d'un montant de CHF 46'639.27. Selon les chiffres fournis par Curabill, le chiffre d'affaires de la défenderesse s'élève avec celui de l'art-thérapeute à CHF 776'146.90 (CHF 729'507.63 + CHF 46'639.27), si bien que CHF 46'639.27 représentent 6% de ce chiffre cumulé. Partant, il faut également déduire 6% du chiffre d'affaires statistique de CHF 755'184 pour obtenir celui lié aux activités de la seule défenderesse, lequel s'établit ainsi à CHF 709'872.96. 5,69% de cette somme représentent CHF 40'391.77 que la défenderesse est ainsi tenue de restituer.

b. Concernant la surfacturation de 15 minutes par consultation, il résulte du planning de 2013 de la défenderesse qu’elle a donné en cette année 3758 consultations, selon le relevé établi par les demanderesses. Le nombre des consultations est de 3747 selon l'expertise de Velke GmbH.

Cependant, il y a lieu de se fonder sur les statistiques RSS 2013, afin de ne pas fausser la comparaison d'une année à l'autre sur la base des statistiques. Celles-ci sont de surcroît plus favorables à la défenderesse, dès lors qu'elles ne mentionnent que 3259 consultations en 2013.

Dans ces consultations sont comprises également celles de l'art-thérapeute. Selon les chiffres fournis par Ctésias SA (pièce 3 défenderesse), sur 4035 consultations, l'art-thérapeute en a donné 311, ce qui représente 7,7%. Cela étant, il y a lieu de diminuer le nombre des consultations attribuées à la défenderesse de ce pourcentage, si bien que les consultations déterminantes sont de 3008,5. Dès lors la défenderesse est déjà tenue de rembourser la somme de CHF 40'391.77 à titre de prestations facturées sans preuve du traitement effectivement réalisé, soit 5,69% de celles-ci, il sied de tenir compte uniquement du nombre des consultations diminué de ce pourcentage, soit de 2'837.31 consultations. Cela étant, le total des prestations indûment perçues en raison de la surfacturation de 15 minutes s’élève à CHF 146'433.56 (2'837.31 consultations x 15 minutes/60 minutes x CHF 206.44).

c. Partant, une surfacturation peut être établie pour la somme de CHF 186'825.33 (CHF 146'433.56 + CHF 40'391.77) en chiffres ronds.

17.    a. La somme de surfacturation de CHF 186'825.33 est inférieure à la somme CHF 229'507.63 réclamée par les demanderesses.

Reste donc à examiner si cette différence de CHF 42'682.30 est aussi constitutive d'une polypragmasie.

b. A cet égard, il y a lieu de relever qu'en se fondant sur un chiffre d'affaires statistique de CHF 709'872.96 pour 3008.5 consultations selon ces mêmes statistiques, comme établis ci-dessus, le coût par consultation s'élève à CHF 235.95, ce qui représente plus d'une heure en moyenne, alors même que la défenderesse facture généralement CHF 189.23 pour 55 minutes. La différence est de 19,8% et dépasse ainsi les 5,69% qui ne sont pas justifiés selon les calculs de l'expertise de Velke GmbH. Or, 19,8% de CHF 709'872.96 représentent CHF 140'554.84.

Ainsi, la somme de CHF 40'391.77 établie à titre de prestations non justifiées paraît trop basse. Cela semble également être étayé par les irrégularités de facturation relevées par les demanderesses, en particulier pour certains jours et concernant la patiente H______., que la défenderesse n'a pas su justifier. A cela s'ajoute que ses consultations durent parfois bien moins que 40 minutes, lorsque plus que deux patients sont convoqués dans un laps de temps de 80 minutes, comme cela ressort de l'agenda.

Toutefois, il y a une grande différence entre le nombre de consultations figurant dans les statistiques RSS (3008,5 pour la seule activité de la défenderesse, selon les calculs du Tribunal), d'une part, et celui ressortant de l'expertise Velke GmbH (3747) et du relevé des demanderesses sur la base de l'agenda (3758). Cette différence est difficilement explicable et jette un doute sur l'exactitude du nombre de consultations recensé dans les statistiques RSS. En effet, la différence entre les chiffres d'affaires de CHF 709'872.96, selon ces statistiques moins l'activité de l'art-thérapeute, et de CHF 729'507.63, selon Curabill, n'est que de 2,69%, alors que la différence du nombre de consultations selon les statistiques RSS et l'expertise est de 19,7%.

Cela étant, la chambre de céans considère qu'aucune prétention supplémentaire ne peut être tirée du fait que, selon les statistiques RSS, le coût par consultation s'élève à CHF 235.95.

18.    Par ailleurs, même si les assureurs-maladie ont donné leur approbation expresse pour certains traitements, cela ne signifie pas qu’ils ont donné à la défenderesse un blanc-seing pour la facturation de prestations non conforme au Tarmed et au temps réellement consacré au traitement. Or, en l'occurrence, seules la facturation et la réalité de certains traitements sont en cause, mais non pas leurs adéquation et efficacité.

19.    La défenderesse se prévaut de certaines particularités de son cabinet médical, en rapport notamment avec ses connaissances linguistiques étendues. Cependant, cet argument n’est pertinent que lorsqu’il s’agit de comparer le coût par patient du médecin avec le coût moyen du groupe de comparaison, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, en l'occurrence, le calcul des sommes à restituer est fondé uniquement sur les erreurs de facturation de la défenderesse, ainsi que sur la réalité du temps consacré aux traitements, et non pas le coût moyen par patient.

20.    Les demanderesses ont en outre fondé leurs prétentions sur une statistique-factureurs restreinte aux médecins psychiatres ayant eu plus de 200 patients, y compris la défenderesse. Selon celle-ci, son indice des coûts directs par patient est de 162. En appliquant une marge de tolérance abaissée à 110, cela permet de demander le remboursement de CHF 282'405.- pour 2013.

Outre le fait que les chiffres avancés par les demanderesses sont contestés par la défenderesse, il n'en demeure pas moins que, selon les statistiques-factureurs comprenant tous de psychiatres de Genève, l'indice des coûts directs de la défenderesse est de 129 et se situe donc encore à l'intérieur de la marge de 130% admise par la jurisprudence. Par ailleurs, de l'avis de la chambre de céans, il n'est pas admissible de restreindre le groupe de comparaison pour arriver à des résultats plus défavorables au médecin en ce qui concerne la détermination du coût par patient.

21.    Enfin, la défenderesse reproche aux demanderesses d'avoir réintroduit directement une demande en paiement à son encontre dans une procédure d’économicité, sans lui avoir permis de modifier sa structure de coûts et de prendre des mesures pour s’adapter aux injonctions de Santésuisse. Ce faisant, elle se fonde sur une newsletter de Tarifsuisse SA qui gère les évaluations de l'économicité au nom et sur mandat de Santésuisse.

Il résulte effectivement de cette newsletter que ces évaluations ont avant tout un rôle préventif et que les demandes de restitution ne sont pas l'objectif premier de ce type de contrôle. Il est uniquement procédé à de telles demandes lorsque le fournisseur de prestations ne peut ou ne veut justifier ses coûts trop élevés et s'il ne fait aucun effort pour les réduire.

Il ne s'agit cependant tout au plus d'une directive qui n'a pas valeur légale. Au contraire, l'art. 56 al. 2 LAMal prescrit expressément que le fournisseur de prestations est tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi, sans aucune réserve et sans prescrire un délai d'attente. Partant, rien ne s'oppose à ce qu'une demande en restitution soit introduite avant même qu'un fournisseur de prestations ait pu modifier sa pratique médicale, en particulier lorsque la demande est essentiellement fondée sur l'absence de preuve de certaines prestations et une facturation non conforme au Tarmed, comme en l'espèce.

22.    Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise et la défenderesse condamnée à rembourser aux demanderesses pour l'année 2013, représentées par Santésuisse, la somme de CHF 186'825.- en chiffres ronds. Les demanderesses pour l'année 2012 seront déboutées de leur demande.

23.    La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à l’art. 46 al. 1 LALAMal, les frais du Tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d’expertise, port, émolument d’écritures), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas CHF 15'000.-. Le Tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LALAMal).

Les demanderesses, représentées par Santésuisse, obtiennent 30% de leurs conclusions, à savoir un montant de CHF 186'825.- sur des conclusions totales de CHF 628'852.91. Eu égard au sort du litige, les frais du Tribunal, de CHF 4'875.-, et un émolument de justice, fixé à CHF 3'000.-, seront mis à concurrence de 70%, soit de CHF 5'512.50, à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de 30%, soit de CHF 2'362.50, à la charge de la défenderesse.

24.    Au vu de l'issue du litige, les dépens seront compensés.