Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né en ______ 1991, ressortissant français, a un frère, Monsieur D______, et une sœur, Madame C______, épouse de Monsieur E______.

Selon le registre de l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), l’assuré, au bénéfice d’un permis B arrivant à échéance le 31 mars 2017, a quitté le 15 avril 2014 le canton de Genève, où il résidait depuis le 1^er avril 2012, pour Montreux.

2.        L’assuré s’est annoncé à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) et a demandé à bénéficier de l’indemnité de chômage à compter du 13 mai 2016.

Dans sa demande d’indemnités, il a déclaré avoir travaillé en dernier lieu pour la société F______ Sàrl, du 1^er avril 2012 au 31 décembre 2015, date à laquelle son contrat de travail avait été résilié par l’employeur.

À la question de savoir s’il était membre d'un organe supérieur de décision de cette entreprise (ou d’une autre) et/ou s’il y avait une participation financière, l’intéressé a répondu par l’affirmative.

3.        L’attestation de l’employeur versée au dossier confirme la durée des rapports de travail et le fait que l’assuré a œuvré en qualité de directeur.

4.        De l’extrait du rassemblement des comptes individuels AVS de l’assuré, il ressort que ce dernier a réalisé des revenus soumis à cotisations de CHF 144'000.- en 2014 et de CHF 156'000.- en 2015.

5.        Selon l’extrait du Registre du commerce du canton de Genève (ci-après : le RC), F______ Sàrl, sise ______, chemin G______, à Thônex, inscrite depuis le 6 février 2012, dont le capital social s’élève à CHF 20'000.-, a pour but le « marketing et services dans le domaine des assurances, des télécommunications et des produits de la sécurité générale (protection civile), dispositifs de sauvetage et de prévention : assurer l'accès des organisations internationales, des sociétés et des pays aux heures de pointe dans le domaine de lutte contre les catastrophes ». L’art. 3 des statuts précise le but social comme suit : « (…). Assurer l’accès des organisations internationales (gouvernementales ou non-gouvernementales), des sociétés (commerciales ou non-commerciales) et des pays aux technologies de pointe dans le domaine de la lutte contre les catastrophes (la protection de l’humanité, et la réduction des pertes humaines, des biens ainsi que la protection de l’environnement conformément aux critères du droit international humanitaire ».

Ont été inscrits au RC, depuis la création de la société :

-     l’assuré, comme associé-directeur pour 45 parts de CHF 200.-, avec signature collective à deux, jusqu’au 26 septembre 2012, date à laquelle il est devenu associé-gérant, avec signature individuelle ;

-     Madame C______, associée pour 10 parts de CHF 200.-, sans signature, jusqu’au 5 avril 2016, date de sa radiation du RC ;

-     Monsieur H______, associé-directeur pour 45 parts de CHF 200.-, avec signature collective à deux, jusqu’au 5 avril 2016, date de sa radiation du RC.

Il est à relever que, le 5 avril 2016, M. H______ et Mme C______ ont cédé toutes leurs parts à l’assuré, associé-gérant, qui est ainsi devenu titulaire de l’intégralité des 100 parts de CHF 200.- à cette date.

6.        Le 21 juin 2016, l’assuré a transmis à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse), notamment :

-     un courrier du 30 novembre 2015, émanant de F______ Sàrl, résiliant son contrat de travail avec effet au 31 décembre 2015 ;

-     un extrait de son compte bancaire, dont il ressort que le montant de CHF 8’797.70 a été versé à titre de salaire net de janvier 2014 à juin 2015, puis en août 2015 ;

-     des certificats, signés par F______ Sàrl et par l’assuré, aux termes desquels ce dernier atteste avoir reçu son salaire net afférant aux mois de juillet, et de septembre à décembre 2015 en espèces ;

-     son certificat de salaire pour l’année 2014, établi le 6 mai 2015 par F______ Sàrl, mentionnant un salaire brut de CHF 144'000.-, des cotisations AVS/AI/APG/AC/AANP de CHF 8'950.80 et une retenue de l’impôt à la source de CHF 29'476.80 ;

-     son certificat de salaire pour l’année 2015, daté du 7 mars 2016, faisant état d’un salaire brut de CHF 156'000.-, de cotisations sociales de CHF 9'633.75 et d’une retenue de l’impôt à la source de CHF 33'894.- ;

-     un contrat de bail pour un appartement, sis route I______ ______, à Blonay (Vaud), signé le 7 avril 2014 par F______ Sàrl, ainsi que par l’assuré ;

7.        Sur demande de la caisse l’assuré a encore produit, le 11 juillet 2016 :

-     une attestation du 5 juillet 2016, établie par l’OCPM, dont il ressort que l’assuré, domicilié chez M. B______, à Meyrin, réside dans le canton de Genève depuis le 3 mars 2016 ; il est précisé que l’assuré a déposé une demande d’autorisation de séjour, en cours d’examen ;

-     une attestation rédigée par l’assuré le 8 juillet 2016, affirmant qu’il ne perçoit plus aucune rémunération de la part de F______ Sàrl depuis fin 2015 ; il explique que la société a rencontré d’importantes difficultés financières, qu’elle ne dispose plus de ressources pour continuer son activité et que sa mise en faillite peut être envisagée ;

-     une autre attestation du même jour, dans laquelle l’assuré déclare être membre-président de l’association à but non lucratif « J_____», mais ne percevoir aucune rémunération ; il explique que cette association a pour mission d’aider les personnes dans le besoin, en particulier dans un centre pour enfants en difficultés au Sénégal ;

-     une autre attestation du même jour, dans laquelle l’assuré, gérant de la société M______ Sàrl depuis le 20 août 2015, affirme n’en recevoir aucune rémunération, faute de ressources financières ;

-     deux autres attestations dans lesquelles l’assuré déclare être gérant des sociétés K______ Sàrl et O______ Sàrl, depuis le 11 mars 2013, respectivement depuis le 11 mars 2015, dont il soutient ne recevoir aucune rémunération, faute d’entrée de fonds ;

-     le dispositif d’une décision rendue par le Département de la sécurité et de l’économie, excluant l’entreprise F______ Sàrl des marchés publics pour une durée de dix-huit mois.

8.        Un rapport d’enquête a été établi le 18 août 2016 par l’OCE.

Il en ressort qu’une visite a été effectuée le 13 août 2016 au domicile de l’assuré à Meyrin. L’intéressé était absent, mais quelques-unes de ses affaires personnelles se trouvaient dans la chambre qu’occupait sa sœur.

Entendu dans les bureaux de l’OCE, l’assuré avait affirmé que son adresse postale se trouvait à Meyrin depuis mars 2016, chez M. B______ et qu’auparavant, il louait un appartement à Blonay.

L’enquêteur concluait que le domicile de l’assuré se trouvait vraisemblablement à Meyrin.

9.        Par décision du 6 septembre 2016, la caisse a rejeté la demande de prestations de l’assuré, au motif qu’il réunissait la double qualité d'employeur et d'employé au sein de l’entreprise F______ Sàrl.

10.    Par courrier du 21 septembre 2016, l’assuré s’est opposé à cette décision, arguant que ses pouvoirs avaient été radiés.

À l’appui de ses dires, il a produit un extrait du RC confirmant sa radiation le 15 septembre 2016, avec publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 20 septembre 2016. Selon la FOSC, l’intéressé a cédé ses parts à son frère, M. D______, qui l’a remplacé au RC le 15 septembre 2016 en tant que nouvel associé-gérant pour 100 parts de CHF 200.-, avec signature individuelle.

11.    Par pli du 3 novembre 2016 envoyé en courrier prioritaire, la caisse a requis de l’assuré :

-     la preuve du paiement de son salaire à compter de juillet 2015 (déclaration fiscale y relative, certificat de salaire, estampillés par l’administration fiscale [AFC] et/ou extraits de livres de comptes) ;

-     les considérants et la date de la décision du département de l’économie excluant la société F______ Sàrl des marchés publics pour une durée de dix-huit mois ;

-     le contrat de bail de la société sise ______, chemin du G______ ; cas échéant, toute pièce relative à la résiliation dudit bail ;

-     toutes explications en lien avec l’activité de la société, dès lors que celle-ci n’était ni entrée en liquidation, ni déclarée en faillite, et les motifs pour lesquels son frère, M. D______, lui avait succédé.

12.    Lors d’un entretien téléphonique avec la caisse le 11 novembre 2016, l’assuré s’est étonné d’être sans nouvelles de cette dernière.

13.    S’agissant du mois d’octobre 2016, la caisse a octroyé à l’assuré la somme nette de CHF 3'747.60, correspondant à 12 indemnités journalières, étant précisé qu’un délai-cadre (d’indemnisation) courant du 16 septembre 2016 au 15 septembre 2018 avait été ouvert en sa faveur.

14.    Par courriel du 5 décembre 2016, l’assuré a rappelé avoir déjà produit des relevés bancaires faisant état du paiement de son salaire et réaffirmé que ceux n’y figurant pas lui avaient été versés en espèces. La société avait fait l’objet d’une exclusion des marchés publics pour des raisons administratives en date du 3 septembre 2015. Le contrat de bail avait été signé au nom de la société pour une durée de cinq ans, de sorte qu’il n’envisageait pas de le résilier, à moins qu’un nouveau locataire ne reprenne le bail. Enfin, il annonçait que son frère allait entreprendre les démarches nécessaires en vue de la faillite ou de la liquidation de la société.

L’intéressé a produit une attestation de l’AFC du 17 novembre 2016, certifiant qu’il avait déclaré un revenu brut de CHF 156'000.- pour la période fiscale 2015, ainsi que la copie du bail des locaux sis au chemin G______, débutant le 15 mars 2013, avec une échéance au 31 mars 2018. F______ Sàrl et l’assuré y étaient mentionnés en tant que locataires, conjointement et solidairement responsables.

15.    Selon l’extrait du RC, la société K______ Sàrl, inscrite depuis le 11 mars 2013, sise ______, chemin G______, a pour but l’« exploitation d'une régie publicitaire, active dans les domaines de la publicité, marketing, sponsoring, création, design, organisation d'évènements, ainsi que toute activité dans le conseil et prestations de services y relatifs, production musicale, développement de labels musicaux, production d'artistes et gestion de salles de spectacles ainsi que de discothèques ». L’assuré, détenant la part sociale de CHF 20'000.-, en a été l’associé-gérant unique, avec signature individuelle jusqu’au 30 septembre 2016, date à laquelle ses pouvoirs ont été radiés et sa part sociale cédée à M. H______. Depuis le 11 octobre 2016, la société a une nouvelle raison sociale - « L______ Sàrl » - ainsi qu’un nouveau but - les « prestations de services entrant dans le cadre des opérations d'assurances et conseils y relatifs ».

16.    À teneur du RC, l’association « J______», inscrite depuis le 20 mars 2014, et également sise ______, chemin G______, c/o M______ Sàrl (depuis le 2 mai 2016), a quant à elle pour but d’« encourager, promouvoir et soutenir tous programmes de développement et de solidarité, venir en aide à des personnes et des populations en situation de détresse matérielle ou morale, mais également contribuer à leur éducation et leur santé sans distinction de sexe, de race, de couleur et de religion ». L’assuré en est membre-président, avec signature individuelle, Mme C______ est membre-secrétaire générale, M. D______, membre-trésorier, et M. H______, membre vice-président. Seul l’assuré dispose de la signature.

Les statuts mentionnent qu’il s’agit d’une association à but non lucratif, régie par le droit suisse.

17.    Toujours selon le RC, O______ Sàrl, elle aussi sise ______, chemin G______, inscrite depuis le 11 mars 2015, dont le capital social s’élève à CHF 20'000.-, a pour but l’« exploitation de commerces de vêtements, chaussures et accessoires de mode ; commercialisation, distribution et promotion de la marque "T______" ».

Depuis sa création, l’entreprise est composée de deux membres : l’assuré, associé-gérant président, et Monsieur N______, associé-gérant ; chacun dispose de 100 parts de CHF 100.- et de la signature individuelle.

18.    Enfin, la société M______ Sàrl, sise une fois encore ______, chemin G______, inscrite depuis le 20 août 2015, dont le capital social s’élève à CHF 20'000.-, a pour but le « marketing dans le domaine des activités commerciales de tout genre, en particulier dans le télémarketing, télécommunication et tous les services liés ».

Selon le RC :

-     l’assuré en est associé-gérant, avec 40 parts de CHF 200.- et signature individuelle ;

-     M. H______ a été associé-directeur, pour 40 parts de CHF 200.-, avec signature individuelle, jusqu’au 22 septembre 2016, date de sa radiation et de la cession de ses parts à l’assuré, devenu titulaire de 80 parts de CHF 200.- (cf. extrait de la FOSC du 27 septembre 2016 consacré aux mutations) ;

-     Mme C______ est associée pour 20 parts de CHF 200.-, sans signature.

19.    Après consultation du Secrétariat d'État à l'Économie (SECO), la caisse, par décision du 20 décembre 2016 - annulant et remplaçant celle du 6 septembre 2016 - a nié à l’assuré le droit à des indemnités de chômage dès le 13 mai 2016 et réclamé le remboursement de la somme de CHF 3'747.60, correspondant aux 12 indemnités journalières dont elle a considéré qu’elles lui avaient été versées à tort du 16 septembre 2016 au 31 octobre 2016.

Il a été relevé que l’assuré avait occupé une position assimilable à celle de l’employeur au sein de la société F______ Sàrl, à tout le moins jusqu’au 20 septembre 2016, date de la publication de la radiation de l’inscription en qualité d’associé-gérant. Jusqu’alors, le risque qu’il consacre une partie de son temps à l'entreprise afin de la sauvegarder avait existé, sa perte de travail avait été incontrôlable et ne pouvait être déterminée.

La caisse a relevé que l’assuré était également associé-gérant de M______ Sàrl - dont le but social était similaire à celui de F______ Sàrl et le siège à la même adresse. Dans la mesure où il en était devenu propriétaire à raison de 80 parts sur 100 le 27 septembre 2016, soit après la décision de refus du 6 septembre 2016, cela laissait penser qu’il avait l’intention de développer M______ Sàrl, de sorte que le risque d’abus subsistait.

La caisse a souligné que seule la cessation définitive des activités dans ces deux sociétés, la rupture totale des liens de l'assuré avec celles-ci ou encore l'accomplissement d'une activité salariée de six mois au minimum auprès d'une tierce entreprise pourraient permettre de lui reconnaître le droit à l’indemnité de chômage.

Quoi qu’il en soit, si l’assuré, après avoir abandonné toute position dominante, demandait l’ouverture d’un droit aux prestations postérieurement au 31 décembre 2016, celle-ci serait également niée, à défaut des douze mois de cotisation requis.

20.    Par courrier du 10 janvier 2017, l’assuré s’est opposé à cette décision en contestant exercer la moindre activité dans les sociétés en cause et avoir reçu un revenu depuis le 31 décembre 2015.

21.    Par décision du 3 mars 2017, l’OCE a prononcé l’inaptitude au placement de l’assuré dès le 21 février 2017.

En effet, en dépit de différentes suspensions de son droit à l’indemnité pour absences à des entretiens de conseil devant se dérouler les 20 décembre 2016 et 16 janvier 2017, assorties d’un avertissement, l’assuré avait persisté à négliger ses obligations et ne s’était pas présenté à un entretien de conseil prévu 20 février 2017.

22.    Par courriel du 28 mars 2017, l’assuré a transmis à la caisse de nouveaux extraits du RC relatifs aux sociétés M______ Sàrl et O______ Sàrl. Il en ressort que :

-          s’agissant de M______ Sàrl, les pouvoirs de l’assuré et de sa sœur ont été radiés le 22 mars 2017 : ils ont cédé leurs 100 parts de CHF 200.- à M. D______, nouvel associé-gérant, avec signature individuelle (cf. extrait de la FOSC du 27 mars 2017 consacré aux mutations) ;

-          les pouvoirs de l’assuré dans O______ Sàrl ont été radiés le même jour et ses parts sociales cédées à son frère, devenu gérant-président avec signature individuelle.

23.    Par décision sur opposition du 8 mai 2017, la caisse a confirmé sa décision du 20 décembre 2016 en se référant à la motivation de cette dernière.

Au surplus, la caisse a répété que l’ouverture d’un droit aux indemnités postérieur au 31 décembre 2016 était exclue, du fait que la condition relative à une période de cotisation minimale de douze mois n’était pas remplie.

Par ailleurs, la preuve du versement des salaires de juillet, septembre, octobre, novembre et décembre 2015 n’avait pas été apportée.

Quoi qu’il en soit, il existait des indices sérieux permettant de penser que l’assuré occupait, par le biais de son frère, une position assimilable à celle d’un employeur au sein des sociétés F______ Sàrl, M______ Sàrl et O______ Sàrl, dont la caisse a relevé qu’elles n’avaient été ni liquidées, ni mises en faillite comme annoncé par l’assuré.

Enfin, la question du domicile en Suisse de l’assuré demeurait ouverte au vu, notamment, du temps mis à donner suite aux courriers qui lui étaient adressés.

24.    Par acte du 7 juin 2017, l'assuré a interjeté recours auprès de la Chambre de céans.

Le recourant fait valoir qu’il ne possède plus aucune participation dans F______ Sàrl depuis le 20 septembre 2016, dans L______ (recte : K______ Sàrl) depuis le 30 septembre 2016, dans M______ Sàrl et dans O______ Sàrl depuis le 22 mars 2017.

Il affirme ne plus avoir aucun pouvoir décisionnel, ni aucune activité dans ces entreprises.

Il n’a conservé que son statut de président au sein de l’association « J______», dont il ne perçoit aucun revenu.

Il explique s’être inscrit au chômage suite aux licenciements prononcés pour des raisons économiques par F______ Sàrl et M______ T Sàrl, le 30 novembre 2015, respectivement le 31 mars 2016.

Il argue avoir, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 13 mai 2014 au 12 mai 2016, avoir touché son salaire, cotisé aux assurances sociales et payé l’impôt à la source.

Il allègue que, contrairement à ce que retient l’intimée, ces deux sociétés poursuivent des buts distincts : la première s’occupe de marketing dans le domaine des assurances, la seconde, de marketing dans le domaine des télécommunications.

Si son frère a repris la totalité des parts sociales de F______ Sàrl, c’était pour la redresser, voire procéder à sa liquidation ou sa mise en faillite. Son frère avait finalement opté pour cette dernière solution et demandé à la société P______ Fiduciaire SA de s’en charger.

À l’appui de sa position, le recourant a produit notamment :

-     un certificat de salaire du 30 avril 2016, émanant de M______ Sàrl pour l’année 2016 (du 1^er janvier au 30 avril), mentionnant un salaire brut de CHF 6'800.- et des cotisations sociales de CHF 460.20 mais aucun montant prélevé à titre de retenue de l’impôt à la source ;

-     un courrier du 31 mars 2016, rédigé par M______ Sàrl, mettant un terme aux rapports de travail avec effet au 30 avril 2016 ;

-     deux attestations, datées du 24 mai 2017, émises par P______ fiduciaire de révision SA, certifiant que l’assuré a reçu en espèces ses salaires nets de juillet, septembre, octobre, novembre et décembre 2015 de la société F______ Sàrl, ainsi que ceux de janvier à avril 2016 versés par la société M______ Sàrl.

25.    Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 18 juillet 2017, a conclu au rejet du recours.

Elle relève que c’est la première fois que le recourant, pour les besoins de la cause et après avoir été informé qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la durée de cotisation minimale, allègue avoir travaillé et reçu un salaire de M______ Sàrl : il ne l’a pas mentionné dans sa demande d’indemnités du 13 mai 2016. Au contraire, le 8 juillet 2016, le recourant affirmait ne recevoir aucune rémunération de cette entreprise et ne pas participer à son activité.

Elle rappelle que le frère du recourant a été nommé associé-gérant des sociétés F______ Sàrl et M______ Sàrl, le 15 septembre 2016, respectivement le 27 mars 2017, que le recourant a acquis 40 parts supplémentaires dans la seconde société le 22 septembre 2016 - soit après son départ officiel de la première - et qu’il a été inscrit en tant qu’associé-gérant de M______ Sàrl jusqu’au 27 mars 2017 - en dépit de la décision de refus de prestations du 20 décembre 2016.

Enfin, l’intimée relève une fois encore que la question du domicile en Suisse du recourant peut se poser puisqu’il n’était pas dans l’appartement de Meyrin lors du passage de l’enquêteur, qu’il tarde à réagir aux courriers qui lui sont adressés et qu’il a fait retenir son courrier par la Poste.

26.    Le recourant ne s’est pas exprimé dans le délai qui lui avait été accordé pour ce faire, pourtant prolongé à sa demande.

27.    Il convient encore de relever qu’au RC, le recourant est encore inscrit, depuis le 3 novembre 2017, comme administrateur, au bénéfice de la signature individuelle, de la société Q______ SA, administrateur unique, avec signature individuelle, de la société R______ et /R______ Suisse SA et administrateur, muni de la signature individuelle, de la société S______ SA.

28.    Interrogée par la Cour de céans, la société P______ fiduciaire de révision SA a dit ne pas être en mesure de répondre à la question de savoir pour quels motifs le recourant avait perçu son salaire tantôt sur son compte bancaire, tantôt en mains propres.

Quant à savoir pour quels motifs aucune inscription ne figurait sur l’extrait du compte individuel AVS du 18 juin 2016, alors que le recourant disait avoir été rémunéré en 2016 par M______ Sàrl, elle a indiqué que le recourant n’apparaissait pas sur la copie de l’attestation de salaires 2016 de cette entreprise. La société fiduciaire avait toutefois reçu par la suite un certificat de salaires 2016 mentionnant un montant de CHF 6'800.-, comptabilisé finalement dans les comptes de M______ Sàrl. La société fiduciaire ne pouvait que renvoyer la Cour à demander des explications à l’intéressé quant aux raisons de cette incohérence.

29.    Une audience d’enquête et de comparution personnelle a été convoquée pour le 15 février 2018, à laquelle ni le recourant, ni son frère, M. D______, ni M. H______ ne se sont présentés.

À cette occasion, l’intimée a relevé que la Cour avait déjà eu à connaître d’un litige concernant la sœur du recourant portant sur la question de son domicile. La question de celui de son frère pouvait dès lors légitimement se poser.

30.    Sur ce, les derniers éléments versés à la procédure ont été communiqués par courrier au recourant et la cause gardée à juger.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        À teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.

3.        Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).

4.        Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 13 mai 2016, ainsi que sur l'obligation de ce dernier de restituer la somme de CHF 3'747.60, correspondant aux indemnités versées entre le 16 septembre et le 31 octobre 2016.

5.        En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).