Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

Monsieur K__________, né Madame K__________ le 2 juillet 1974, a été suivi dès 2000 par la doctoresse B__________ pour un trouble de l’identité sexuelle. Cette praticienne a diagnostiqué un transsexualisme vrai primaire évoluant depuis l’enfance chez une personnalité névrotique. Après une première démarche psychiatrique en 1996 et deux ans de suivi psychothérapeutique régulier, un traitement de substitution hormonal androgénisant avait débuté en mars 1998 et avait été bien supporté. En 1999, la doctoresse A__________avait procédé à une mastectomie bilatérale, puis en 2000, une correction cutanée secondaire avait été pratiquée.

Le 6 mars 2001, la doctoresse B__________ a informé le docteur C__________ du souhait de l’assuré d’une opération de changement de sexe chirurgicale afin de pouvoir être reconnu véritablement sous une identité masculine. Elle a expliqué que l’assuré vivait et travaillait comme un homme depuis plus d’une année mais qu’il n’avait toujours pas pu procéder à son changement d’identité juridique et légal, dans la mesure où ce changement était tributaire de l’intervention. La doctoresse a estimé que son patient, parfaitement au courant du processus chirurgical, était prêt à l’affronter.

Le 30 mars 2001, le docteur C__________ a réalisé à la clinique de MONTCHOISI à Lausanne l’opération de changement de sexe, laquelle a duré près de douze heures. SANITAS KRANKENVERSICHERUNG (ci-après la caisse), la caisse-maladie auprès de laquelle l’intéressé était assuré au titre de l’assurance obligatoire des soins ainsi que pour les assurances complémentaires, a pris en charge les coûts de l’opération.

Dès le début de l’année 2003, une troisième et dernière opération a été planifiée, soit la mise en place de prothèses pénienne et testiculaires, afin de parvenir au changement de sexe souhaité. Cette opération devait avoir lieu le 8 juillet 2003. L’assuré a alors fait parvenir à sa caisse deux devis, des 27 et 28 février 2003, desquels il ressortait un coût global de l’opération de 29'962 fr. (notamment honoraires chirurgicaux et anesthésiste, séjour de sept jours en chambre privée, implants AMS 700 CXM et prothèse testiculaire).

Le 16 mai 2003, la caisse a répondu qu’il convenait de déterminer la partie à payer par l’assurance et celle que le patient devait financer dès lors que, selon un arrêt du Tribunal fédéral des assurances (ci-après le TFA), l’assureur devait prendre en charge la reconstitution des propriétés sexuelles primaires et secondaires, mais que l’annexe 1 de l’ordonnance sur les prestations dans l’assurance des soins faisait une exception et niait la prise en charge des mesures chirurgicales en cas de troubles de l’érection. La caisse a proposé la prise en charge de 50 % du séjour hospitalier, d’un tiers des honoraires médicaux du chirurgien et une prise en charge totale de l’anesthésie et de l’assistance opératoire. L’implant AMS 700 CXM demeurait entièrement à charge de l’assuré. Au final, les coûts étaient répartis à hauteur d’un tiers pour la caisse (prise en charge de 10'212 fr.) et de deux tiers pour l’assuré (19'750 fr.).

Le 10 juin 2003, l’assuré a contesté ce point de vue en soulignant que, pour devenir un homme, il fallait trois opérations, et que l’opération planifiée pour juillet 2003 avait pour but la mise en place de la mécanique pour obtenir un fonctionnement sexuel satisfaisant. Dans cette mesure, l’implant pénien devait être pris en charge par l’assurance.

Le 8 juillet 2003, l’opération prévue a eu lieu à la Clinique de Montchoisi. Le Professeur C__________ a procédé à la pose de l’implant pénien et testiculaire de l’assuré ainsi que cela avait été planifié.

Le 17 juillet 2003, sur requête de l’assuré, le docteur D__________, médecin chef de la policlinique psychiatrique de Zürich, lui a écrit qu’il avait posé la question de la prise en charge de l’opération litigieuse à son confrère, le docteur E__________. De l’avis de ce dernier, la prise en charge des coûts issus de l’opération ne devait poser aucun problème, fût-ce par le biais de l’assurance privée.

Par décision du 19 août 2003, dans un courrier identique à celui du 16 mai 2003, la caisse a refusé la prise en charge de la totalité de l’opération.

Le 27 septembre 2003, l’assuré a formé opposition à cette décision en expliquant qu’un transsexuel était un malade souffrant du syndrome de Benjamin et que, dans cette mesure, les opérations devaient être prises en charge par la caisse maladie. L’intervention n’avait été que la suite de la deuxième opération ayant consisté en la transformation de femme en homme. Il ne s’était jamais agi de l’implantation d’un « gadget », mais bien d’un implant nécessaire à une vie sexuelle normale. L’assuré a également relevé que son séjour en clinique n’avait finalement duré que quatre jours et trois nuits, ce qui avait permis une économie importante.

En octobre 2003, l’assuré a produit copie d’un courrier émanant de l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après l’OFAS) à qui il avait demandé conseil. Il ressort de ce document que les interventions chirurgicales jugées nécessaires pour le traitement d’un transsexualisme vrai doivent être prises en charge par les assureurs maladie dans le cadre de l’assurance de base conformément à la jurisprudence. L’OFAS a relevé que les assureurs maladies sont également tenus de prendre en charge les interventions de chirurgie plastique et de reconstruction dans le cadre desquelles la personne assurée reçoit les organes d’une personne de sexe opposé. Par ailleurs, si les conditions requises pour une intervention chirurgicale sont remplies, des traitements supplémentaires visant à modifier les caractéristiques sexuelles secondaires sont également considérés comme des prestations obligatoires, pour autant qu’il existe une ordonnance médicale en la matière et que le traitement satisfasse au principe de l’économicité.

Par décision sur opposition du 5 février 2004, la caisse a refusé la prise en charge de l’implant pénien et de l’opération qu’il avait nécessité. Elle a expliqué que le litige ne portait pas sur la prise en charge des coûts de mesures visant à modifier les caractéristiques sexuelles secondaires (ablation de la pomme d’Adam, épilation) mais sur celle des coûts d’une mesure permettant l’érection. Or, la prise en charge d’opérations en cas de troubles de l’érection (implant pénien et chirurgie de revascularisation) était clairement rejetée dans l’annexe 1 de l’ordonnance du département fédéral de l’intérieur (DFI) sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins. Par ailleurs, l’implant pénien ne figurait pas sur la liste des moyens et appareils que les assureurs maladies sont tenus de prendre en charge dans le cadre de l’assurance obligatoire des soins. Il y était uniquement mentionné que les aides pour l’érection (système d’érection par aspiration, y compris l’anneau de pression et le lubrifiant) étaient remboursées. La prise en charge des prestations n’était effectuée qu’en cas d’insuffisance de l’irrigation artérielle du pénis, de troubles du système veineux/caverneux et d’atteintes du système nerveux ayant pour conséquence un trouble de réglage. Or, les coûts de ces aides pour l’érection avaient été pris en compte dans l’établissement de l’aperçu des coûts. La caisse a précisé que le fait que l’assurance-accidents prenne en charge les frais concernés n’impliquait nullement un droit aux prestations dans le cadre de l’assurance obligatoire des soins. De même, le courrier de l’OFAS du 16 octobre 2003 ne permettait pas de déduire un droit aux prestations en ce qui concernait l’implant pénien AMS 700 CXM.

Le 19 février 2004, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en soulignant que, dans son cas, il ne s’agissait nullement d’une opération en raison de troubles de l’érection, mais bien d’une opération pour la finalisation de la transformation d’une personne transsexuelle de femme en homme. Sans l’implant AMS 700 CXM, des relations sexuelles satisfaisantes n’étaient pas possibles. La jurisprudence prévoyait d’ailleurs que les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires faisaient également partie des prestations obligatoires à charge des caisses-maladies s’il existait une indication médicale clairement posée et que le principe de l’économie du traitement était respecté. L’assuré a également produit un avis positif émanant du docteur D__________. Il a encore précisé qu’il était aussi assuré auprès de la caisse en assurance privée et que, si l’assurance de base ne couvrait pas tout, l’assurance complémentaire privée devait prendre en charge les frais.

Par réponse du 11 mars 2004, la caisse a proposé le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée tout en renvoyant aux motifs déjà exposés dans cette dernière. La caisse a fait valoir que si le droit aux prestations était clairement nié pour un implant d’aide pour l’érection en cas de troubles pathologiques de l’érection, il devait en être forcément de même après un changement de sexe, ce d’autant plus qu’une telle mesure n’était pas prévue par la loi ou ses ordonnances. Elle a expliqué qu’elle ne comprenait d’ailleurs pas pourquoi le docteur D__________ était parvenu à la conclusion qu’une prise en charge des coûts d’une opération telle que celle subie par le recourant ne poserait pas de problème.

Par réplique du 9 avril 2004, le recourant a maintenu son opposition tout en soulignant que le but d’une opération de transformation d’un transsexuel était de lui donner les organes dont la nature ne l’avait pas doté. La jurisprudence prévoyait clairement que, dans le cas d’un transsexualisme vrai, tant les frais médicaux relatifs à l’ablation des organes génitaux existants que les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l’assuré d’organes génitaux du sexe opposé devaient être pris en charge. La « fabrication » d’un sexe sans l’implant pénien ne servait à rien puisque ce dernier assurait sa fonction lors de relations sexuelles. Ainsi, le pénis fabriqué avec des « éléments » du patient nécessitait un implant pour son fonctionnement. En substance, l’assuré a estimé que ne prendre en charge que les coûts d’une opération reconstructive pure sans l’implant était aberrant. Il a encore relevé que, de l’avis du docteur C__________, un implant performant évitait aux malades d’avoir par la suite besoin de consulter un psychologue-sexologue, ce qui permettait de diminuer les frais à charge de l’assureur maladie.

Par courrier du 3 mai 2004, l’assuré a produit un courrier du docteur C__________ du 26 avril 2004 dans lequel ce dernier expliquait que les implants gonflables du type AMS 700 CXM étaient proposés afin d’éviter les pressions tissulaires et les risques de nécrose. Les implants rigides allaient en effet bien pour un pénis disposant de corps caverneux, ce qui n’était pas le cas dans un pénoïde de reconstruction. Ce praticien précisait par ailleurs que la mise en place d’implants faisait partie de la chirurgie de réassignation de genre femme-homme, comme les éventuels implants mammaires dans le genre homme-femme. Il s’agissait de reconstituer une intégrité corporelle la plus proche possible du genre transsexuel reconnu.

Par duplique du 7 mai 2004, la caisse a persisté dans ses conclusions en se référant à ses précédentes écritures. Elle a insisté sur le fait que le principe de l’égalité de traitement des assurés s’opposait à ce que l’opération réclamée par l’assuré soit prise en charge dès lors que le traitement chirurgical des troubles de l’érection (prothèses péniennes, chirurgie de revascularisation) ne l’était pas.

Dans ses déterminations du 24 mai 2004, l’assuré a également persisté dans les termes de son recours en reprenant ses précédents arguments, à savoir que la jurisprudence était claire et que son cas n’avait pas de rapport avec celui des personnes présentant des troubles de l’érection dans la mesure où il n’en avait pas. En outre, la troisième opération n’avait été que la suite logique de la seconde opération, laquelle avait été prise en charge par la caisse.

Le 9 juillet 2004, sur requête du Tribunal de céans, l’assuré a fourni la totalité des factures comportant les frais totaux effectifs pour la troisième intervention. Il a derechef souligné qu’il avait passé trois nuits au lieu de six en clinique afin de réduire les frais d’assurance.

Lors de l’audience de comparution personnelles des parties du 18 août 2004, l’assuré a confirmé au Tribunal de céans que le litige l’opposant à la caisse ne concernait que la prise en charge de la dernière intervention chirurgicale du 8 juillet 2003 dès lors que le traitement de substitution hormonale, la mastectomie bilatérale ainsi que l’intervention de 2001 avaient été pris en charge par l’assurance-maladie. Il a relevé que, lors de l’opération de changement de sexe de 2001, l’intervention pour la pose de l’implant était déjà prévue mais qu’elle n’avait pu avoir lieu immédiatement dans la mesure où il avait fallu attendre neuf mois, jusqu’à cicatrisation. L’assuré a précisé que la pose de l’implant érectile faisait partie de la reconstruction, le membre n’étant pas fonctionnel en son absence, et que l’on procédait en même temps à la pose de prothèses testiculaires. L’implant pénien faisait d’ailleurs partie de la même prothèse testiculaire implantée. La caisse a expliqué ne pas avoir pris en charge l’implant pénien en se fondant sur le principe de l’égalité de traitement puisqu’un homme souffrant de troubles de l’érection ne pouvait se voir rembourser un implant de ce type. Elle avait proposé de rembourser le tiers de la facture dans la mesure où la prise en charge des implants testiculaires était acceptée, mais que cette intervention pouvait avoir lieu en ambulatoire. La caisse a encore relevé qu’elle avait eu d’autres cas de transsexuels et que tous avaient été traités de la même manière, à savoir que seules les deux prothèses testiculaires avaient été remboursées et non l’implant pénien.

Le 26 août 2004, la caisse a proposé de s’adresser au docteur E__________ afin que ce dernier émette un avis d’expert dans le cas d’espèce tout en précisant qu’à son avis, la détermination de la prise en charge ou non de l’opération était une question juridique et non médicale.

Le 8 septembre 2004, l’assuré s’est déclaré d’accord pour faire appel à l’expert proposé par la caisse et a informé le Tribunal de céans avoir déjà été en contact indirectement avec ce dernier par l’intermédiaire du docteur D__________, lequel avait à l’époque sollicité son avis. Il a également produit copie d’un article, paru en février 2004, à propos du docteur C__________.

Lors de l’audience d’enquêtes du 29 septembre 2004, la doctoresse B__________ a expliqué au Tribunal de céans qu’elle avait posé le diagnostic de transsexualisme vrai primaire en 2000 en ce qui concernait l’assuré. Ce trouble psychiatrique consistait dans le fait que la personne était profondément convaincue d’appartenir à l’autre sexe d’un point de vue psychologique. Dans le cas de l’assuré, cette conviction avait été présente dès l’adolescence et il avait eu le profond désir de devenir un homme à part entière, ce qui impliquait pour lui une capacité sexuelle érectile. Cette praticienne a expliqué que, dans le manuel suisse des médecins-conseils, un article sur le transsexualisme indiquait que la prothèse pénienne devait être prise en charge par l’assurance-maladie. Le terme de prothèse faisait allusion aux éléments extérieurs et non à la première intervention où le sexe masculin était constitué à partir d’une autogreffe. La seconde intervention consistait à poser les implants pénien et testiculaires, le premier étant destiné à permettre une érection. Les implants péniens étaient effectivement aussi utilisés pour traiter les hommes impuissants et, dans ce cas, les assureurs-maladie ne les prenaient pas en charge. De l’avis de ce médecin, face à un transsexualisme vrai, on n’était cependant pas dans le même cas de figure que lorsqu’un homme biologique perdait sa capacité érectile, car dans le cas de son assuré, pour qu’une réassignation sexuelle soit complète, il fallait non seulement constituer les organes masculins, mais encore assurer leur fonctionnalité. Sur le plan psychiatrique, pour que le transsexuel vrai puisse être bien dans son identité, il devait aller jusqu’au bout de la réassignation. Elle ne voyait aucune inégalité de traitement, dans la mesure où la problématique était complètement différente. En psychiatrie, le transsexualisme vrai était considéré comme une maladie mentale et, d’après les recherches récentes, il découlerait d’un dysfonctionnement cérébral. Une réassignation sexuelle réussie constituait une guérison sur le plan psychiatrique.

Lors de la même audience, le docteur C__________ a expliqué au Tribunal qu’il était spécialisé dans la chirurgie du transsexualisme et que, depuis 1985, il avait procédé à 293 réassignations femmes-hommes, dont 150 avaient été effectuées en Suisse. La première intervention pratiquée sur l’assuré en 2000 avait consisté en l’ablation des organes génitaux féminins et en la reconstruction de l’appareil génital externe masculin. Ce praticien a relevé que, dans d’autres pays, une technique opératoire consistait à poser les implants pénien et testiculaires lors de la même intervention mais que lui-même n’avait pratiqué cette technique qu’une seule fois et qu’elle avait abouti à un échec. La pose des implants était ainsi effectuée lors d’une seconde intervention, un délai de 8 à 12 mois devant s’écouler entre la première et la deuxième afin de permettre une bonne sensibilité du membre grâce à la repousse des nerfs greffés lors de la première intervention. Il a expliqué avoir procédé, lors de la deuxième opération, à la mise en place d’un implant pénien composé de deux corps caverneux, d’un réservoir et d’une pompe. Il s’agissait de reconstituer l’anatomie masculine au plus près de la nature. Les implants testiculaires étaient posés en même temps. Il a confirmé que ce qu’il y avait de mieux actuellement était la prothèse AMS 700 CXM, utilisée également pour les hommes impuissants. Il préconisait cet implant dans les cas de réassignation femme-homme. Ce spécialiste a par ailleurs souligné que, dans le cas de bon nombre de patients suisses, les caisses-maladie avaient pris en charge l’implant pénien au titre de l’intervention globale de changement de sexe et de reconstruction. A sa connaissance, sur le nombre de patients opérés en Suisse par ses soins, seul l’assuré s’était vu refuser la prise en charge de l’implant pénien. Il a également relevé qu’à son avis, les cas des transsexuels et des hommes impuissants étaient différents, car l’homme impuissant était né avec ses organes génitaux fonctionnels et ce n’était qu’ensuite qu’il devenait impuissant en raison de problèmes organiques ou psychologiques, ce qui n’était pas le cas d’un transsexuel. Le docteur C__________ a encore expliqué que lui-même et son équipe avaient mis au point le standard international en matière de chirurgie reconstructive des organes génitaux externes femme-homme et qu’ils étaient pratiquement les seuls au monde à pratiquer cette technique en un seul temps opératoire. Certains de ses patients étaient venus d’Allemagne et avaient également eu des difficultés à se faire rembourser par leurs caisses-maladie jusqu’à ce que les assureurs procèdent à des statistiques et constatent que le coût des interventions en milieu hospitalier universitaire était deux fois supérieur à celui pratiqué par son équipe. L’établissement hospitalier de Lausanne possédait le meilleur label de qualité dans le domaine du transsexualisme et, à présent, les caisses-maladie allemandes prenaient systématiquement en charge les cas d’intervention chirurgicale des transsexuels. Il a également relevé que, pour sa part, il ne prenait pas le risque de poser des implants testiculaires en ambulatoire en raison des risques que le patient pouvait courir après l’intervention. Il préférait ainsi traiter le patient sous narcose et non sous anesthésie locale, ce afin d’éviter au maximum le risque d’infection. L’hospitalisation nécessitait entre 24 et 48 heures. Pour les transsexuels, il posait l’implant pénien et les prothèses testiculaires en même temps et le patient restait hospitalisé une semaine. L’assuré n’était resté que trois jours, mais il n’habitait pas loin, avait une infirmière bénévole à domicile et était sous contrôle.

Par courrier du 4 octobre 2004, la doctoresse B__________ a produit un extrait du manuel des médecins-conseils suisses ainsi que le standard des soins pour le traitement des troubles de l’identité sexuelle ou de genre 2001, 6^ème version. Il ressortait du premier document que, dans le traitement chirurgical du transsexualisme femme-homme, la prothèse pénienne était une prestation obligatoire, mais qu’une chirurgie visant à permettre une érection n’était pas prise en charge.

Appelée à se déterminer sur ces documents sur requête du Tribunal de céans, la caisse a répondu le 3 novembre 2004 que le standard des soins se rapportait uniquement aux possibilités de traitements médicaux et aux nécessités du constat de la maladie jusqu’au soutien post-chirurgical après le changement de sexe mais qu’il n’était pas possible de tenir compte des problématiques d’assurance au travers de ce document. La situation était différente en ce qui concernait le manuel des médecins-conseils suisses, ouvrage qui contenait des directives suisses par rapport aux traitements médicaux et tenait compte des bases légales, respectivement de la jurisprudence actuelle. Ce manuel indiquait que l’intervention visant à l’obtention d’une capacité érectile n’était pas une prestation obligatoire. Même si le manuel n’avait pas été révisé depuis six ans, il fallait relever qu’entre-temps cette question n’avait fait l’objet d’aucune nouvelle jurisprudence. Dans cette mesure, la caisse a persisté dans ses conclusions.

Par courrier du 4 novembre 2004, l’assuré a fait de même en se référant à nouveau à la jurisprudence. Il a également précisé que, le syndrome étant une maladie reconnue, il était évident que l’opération de l’implant devait être prise en charge dès lors que les deux interventions n’étaient qu’une seule et même chose, soit la transformation de femme en homme et que la loi prévoyait la prise en charge des coûts des prestations servant à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1^er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).