Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Monsieur B__________ (ci-après : le demandeur), né en 1950, a été employé par le groupe X__________ dès le 1^er novembre 1973 en Belgique (Grimberg).

2.        Le 1^er mai 1990, le demandeur a été transféré auprès de X__________ SARL sise à Genève et inscrite au Registre du commerce le 14 juillet 1997 (l'employeur), anciennement X__________ OVERSEAS SA, ci-après : X__________.

3.        Le 15 janvier 1990, X__________ a rédigé en anglais un document intitulé « interoffice memorandum » (ci-après : le memorandum de 1990) à l'attention du demandeur, concernant les modalités de son transfert, que celui-ci a signé le 23 janvier 1990. Ce document est signé par M. C__________ et transmis en copie à "D__________ - Finance/Admin. 2FI, E__________ - Grimbergen, Employee Relations, F__________ - Peoria, Compensation AB4105, G__________ - Payroll 2FI64 Employee Relations routing".

Sous le chapitre « plan de pension », il est spécifié ce qui suit (traduction libre du demandeur) :

« A la date effective du transfert, vous serez éligible au plan de pension X__________. Notre plan de pension est un plan ultime de paiement qui est intégré à la sécurité sociale suisse. Pour chaque année de service, la pension de retraite s'élève à 1,2/3% calculé sur la moyenne des trois salaires les plus élevés des dix dernières années avant la retraite. Notre plan comprend des prestations spécifiques pour « veufs » et « orphelins » ainsi que des possibilités de retraite anticipée. Un des objectifs de ce plan est d'inclure tout le service auprès de X__________ dans le décompte final de la pension de retraite, ou plus tôt si une demande est émise indépendamment de la filiale impliquée, avec une clause de contrepartie pour toute prestation payable sous vos plans précédents. En annexe vous trouverez les grandes lignes des avantages de notre plan et une copie de la garantie des revenus de retraite pour les employés qui sont transférés entre pays. »

Sous « conditions d'emploi », il est mentionné : « veuillez confirmer votre accord au sujet de cette offre en signant la copie de cette lettre et en la retournant au soussigné ».

En annexe figure un document intitulé « garantie des revenus de retraite pour les employés qui sont transférés entre pays » selon lequel :

« De temps en temps, la société demande à certains employés d'être transférés pour des missions indéterminées dans une ou plusieurs filiales implantées dans d'autres pays. En conséquence de tels transferts, ces employés peuvent être désavantagés dans leur pension de retraite à cause d'un ou plusieurs facteurs suivants :

1.      La pension de retraite accumulée peut être non acquise, partiellement acquise ou acquise à des niveaux moindres de rémunération relative à des mission dans un ou plusieurs endroits.

2.      Le droit à certaines prestations peut être négativement impacté si le service accumulé dans le pays d'origine ne peut pas être reconnu dans un endroit où une mission ultérieure a lieu.

3.      Des prestations de retraite pourraient ne pas être disponibles dans un pays où une mission a lieu.

4.      Le droit et l'accumulation des prestations de la sécurité sociale des plans gouvernementaux peuvent être négativement impactés dans certains ou dans tous les pays où un employé travaille à cause des périodes courtes de service.

En prenant en compte les points ci-dessus, la politique de la société est de garantir que, si un employé remplit les conditions requises, il ou elle recevra les prestations totales de retraite (comprenant les prestations des plans de la société et, le cas échéant, des plans gouvernementaux) au moins égales à ce qui aurait pu être reçu si toutes les années ininterrompues de service avec la société avaient eu lieu dans le pays d'origine de l'engagement. Si le total des prestations découlant du service dans tous les pays excède le « minimum » décrit ci-dessus, l'employé aura évidemment droit à recevoir ces prestations supplémentaires.

Les employés sont censés participer, à concurrence du maximum admissible, à tout plan de la société ou plan gouvernemental du pays où la mission a lieu excepté si des accords équitables peuvent être faits pour continuer la participation aux plans dans le pays d'origine de l'engagement. Des compensations seront faites lorsque les cotisations de l'employé ont été retirées de tout plan de la société. La compensation sera aussi appliquée pour s'assurer que des prestations ne se cumulent pas pour des périodes identiques de service ininterrompu.

Toute prestation complémentaire de retraite payable par la société sous cette garantie sera généralement payée dans le devise du pays où la dernière mission a lieu excepté si l'employé et la société sont d'accord de procéder au paiement dans une autre devise.

Bien que ce document reflète l'intention générale de la société quant au respect des prestations de retraite, des constantes modifications de lois et règlements, des problèmes de devises, etc... dans un environnement international peuvent résulter à changer la façon d'appliquer cette garantie au cas où des circonstances exceptionnelles surviennent ».

Selon la traduction libre de X__________, le premier paragraphe du memorandum de 1990 a la teneur suivante : "A partir de la date de transfert, vous participerez au plan de prévoyance X__________. L'un des objectifs de ce plan est celui de prendre en considération toutes les années de service dans le calcul final pour prestations de retraite - ou avant si un autre cas de prévoyance devait exister - indépendamment de la filiale impliquée, avec une clause de compensation pour toutes les prestations qui sont dues en application de tout plan de prévoyance précédent. Ci-joint vous trouverez un résumé des points principaux de notre plan de prévoyance, ainsi qu'une copie de la garantie de prestation de retraite pour les employés transférés entre deux pays."

4.        Dès le 1^er mai 1990, le demandeur a été affilié à la FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE X__________ OVERSEAS SA (devenue Y__________ le 20 septembre 1999 - (ci-après : Y__________), caisse de pension de X__________.

5.        Le demandeur a effectué un retrait anticipé le 24 mai 1995 de 55'296 fr. auprès de Y__________, qu'il a remboursé le 19 décembre 2003, remboursement qui a permis selon un courrier de Y__________ au demandeur de racheter un an et dix mois de cotisations de sorte que la date effective technique a été fixée au 1^er octobre 1992.

6.        Le demandeur a été membre et président (2006-2009) du conseil de fondation de Y__________, puis manager de celle-ci ainsi que président de la fondation de prévoyance Z__________, prévoyance X__________ de 2006 à 2010.

7.        Le 21 décembre 2009, X__________ a écrit au demandeur qu'en raison de la réorganisation de l'entreprise et des contraintes budgétaires, il lui était demandé de prendre une préretraite à la date du 31 mars 2010.

8.        Par courrier du 31 décembre 2009, X__________ Belgique a répondu aux questions du demandeur concernant son droit à la retraite s'il était resté en Belgique.

9.        La fiche de prévoyance de Y__________ du 11 février 2010 atteste d'une date d'affiliation au plan du 1^er mai 1990, d'une date technique effective au 1^er octobre 1992, d'une retraite légale au 1^er mars 2015 et d'une retraite effective au 1^er avril 2010.

10.    Une estimation de la pension future du demandeur au 1^er mars 2015 établie par le Service estimations de l'Office national des pensions de Bruxelles mentionne des droits de pension actuels de 626, 60 euros par mois.

11.    Un calcul du plan de prévoyance du 1^er avril 2010 conclut à un versement unique de 35'178,89 euros, compte tenu de la prise en compte de 6,83 années de service dans le management en Belgique.

12.    Le 18 février 2010, X__________ a écrit au demandeur que selon les conditions de sa préretraite, il aurait droit au paiement de 50% en versement unique de 653'484 fr. et de 50% en rente annuelle de 41'136 fr. ainsi qu'une rente annuelle de W__________ PENSION PLUS de 9'172 fr. correspondant au capital de 159'500 fr.

Était versé également un pont AVS de 134'520 fr. en un versement unique.

Les fonds de W__________ PENSION PLUS payés en versement unique au 1^er avril 2010 s'élevaient à 230'535 fr. 40.

Il était enfin spécifié que «  Suivant les règles de transfert stipulées dans le mémo des C__________ daté du 15 janvier 1990 et la « garantie des revenus de retraite pour les employés qui sont transférés entre pays », vous seriez en droit de recevoir des prestations complémentaires de retraite au cas où votre retraite découlant de vos salaires CHF ne serait pas « au moins égale à ce qui aurait pu être reçu si toutes les années ininterrompues de service avec la société avaient eu lieu dans le pays d'origine de l'engagement. Veuillez vous assurer que votre demande, si émise, soit complètement documentée ».

13.    Le 19 février 2010, le demandeur a écrit à X__________ qu'il ne pouvait accepter les conditions de sa préretraite, assimilée à un licenciement, qu'il n'était pas tenu compte des avantages sociaux spécialement émis pour son transfert comme stipulé le 15 janvier 1990, que le document « garantie des revenus de retraite pour les employés qui sont transférés entre pays » ne s'appliquait pas à son cas dès lors qu'il n'avait jamais travaillé comme ISE (International Service Employee), qu'il avait été spécifié que l'objectif du plan était d'inclure tout le service auprès de X__________ dans le décompte final de la pension de retraite, qu'il convenait de prendre en compte ses années de service du 1^er janvier 1975 au 1^er mai 1990 et que sans cela les conditions de retraite mettaient sa famille dans une situation financière précaire.

14.    Le 16 mars 2010, X__________ a écrit au demandeur que son seul engagement était de garantir, au moment du départ à la retraite, que le total des pensions suisse et belge et/ou des capitaux correspondait au moins à la pension et/ou au capital qu'il aurait reçu s'il avait continué à travailler pour X__________ BELGIUM.

15.    Le 31 mars 2010, le demandeur, représenté par un avocat, a écrit à X__________ que l'engagement de celui-ci selon le mémorandum de 1990 était clair en ce sens que chaque année passée au sein du groupe X__________ serait prise en compte et que la clause minimum ne pouvait être objectivement comprise comme une limitation de cet engagement.

16.    Le 19 mai 2010, X__________ a écrit au demandeur qu'il contestait son interprétation du mémorandum de 1990, que celui-ci avait d'ailleurs régulièrement reçu les descriptifs chiffrés de ses droits et qu'il avait pu requérir des informations complémentaires sur ses droits à la retraite.

17.    Par courriel du 13 avril 2010, Monsieur H__________, ancien employé de X__________ Sàrl a informé le demandeur, à la demande de celui-ci, qu'au moment de son transfert de Grimberg à Genève en 1973, X__________ GENEVE avait racheté ses années (3 années et 5 mois), lesquelles avaient été intégrées dans sa pension.

18.    Le 23 juillet 2010, le demandeur a déposé une demande en paiement à l'encontre de X__________ par-devant le Tribunal des Prud'hommes concluant à la condamnation de l'employeur au versement de 1'145'140 fr. 88 avec intérêts à 5% dès le 1^er avril 2010.

19.    Le 6 décembre 2010, X__________ a conclu au rejet de la demande en relevant qu'en tant que cadre de X__________ en Belgique, le demandeur avait pu participer au plan de prévoyance de la société entièrement financé par l'employeur.

Jusqu'en 1988, existait une pratique de rachat par la société des années de cotisation au plan de prévoyance des employés transférés depuis l'étranger ; ces rachats étaient toutefois clairement prévus et indiqués aux employés ; dès 1988 un fonds de prévoyance complémentaires W__________ PENSION PLUS PLAN avait été créé pour permettre aux employés d'effectuer des rachats volontaires des années de prévoyance et plus aucun rachat de la part de la société n'avait été fait pour les employés transférés depuis l'étranger en Suisse, avec la garantie que la situation de l'employé serait au moins égale à celle qui aurait été la sienne s'il n'avait pas rejoint la Suisse. Le demandeur connaissait ces règles.

Le 24 septembre 1995, le demandeur avait procédé à un retrait anticipé de sorte que la date technique effective du 1er août 1994 avait été mentionnée sur ses certificats, puis celle du 1er octobre 1992 suite au remboursement en 2003 de son retrait ; dès 2001, les employés avaient un accès élargi aux données de prévoyance (accès informatique), avec possibilité d'effectuer des simulations de calcul de rente. Le demandeur avait aussi cotisé au fond W__________ PENSION PLUS PLAN et disposait au 31 mars 2010 d'un avoir de 390'032 fr. 45.

Ce n'était que le 18 février 2010 que le demandeur avait contesté ses conditions de retraites. Il n'avait jamais été annoncé au demandeur au moment de son transfert que des rachats de cotisations seraient effectuées par l'employeur et compte tenu des compétences du demandeur en matière de prévoyance professionnelle, il avait toutes les informations en main pour apprécier le traitement de prévoyance des années de service belges.

La rente hypothétique belge qui lui aurait été due étant inférieure à la rente suisse, aucun ajustement n'était possible.

La prétention du demandeur était prescrite dès lors que le dépôt du délai de prescription de 10 ans était le 1er mai 1990.

Le memorandum de 1990 était un contrat définissant les modalités du transfert du demandeur. L'interprétation qu'en faisait le demandeur n'était pas compatible avec le rôle qu'il avait assuré au sein de Y__________ ; en particulier il savait que l'employeur n'effectuait pas systématiquement des rachats d'années de cotisations en cas de transfert ; il s'était d'ailleurs renseigné en Belgique pour connaître le montant des prestations belges s'il était resté travailler en Belgique ; la clause contractuelle avait donc été comprise de la même façon par les parties, soit qu'elle garantissait uniquement que les prestations de retraite suisse étaient au moins équivalentes à celles qui auraient été les siennes s'il était resté en Belgique.

Enfin, le demandeur n'avait bénéficié du système de prévoyance belge qu'à partir du 1^er juillet 1983 date à laquelle il était devenu cadre et non pas dès le 1er janvier 1975. Si l'employeur avait dû racheter les années de prévoyance belge, il aurait dû verser un montant de 56'194 fr. de sorte que le calcul du demandeur était erroné.

X__________ a versé au dossier notamment les document suivants :

-          Un interoffice memorandum de l'employeur du 24 juin 1975, concernant Monsieur H__________ relevant qu'il a désormais été décidé de racheter les années de cotisations pour les employés transférés à X__________ depuis d'autres entités et pour les employés de X__________ qui avaient été transférés vers une autre société du groupe X__________ avant d'être retransférés de retour à X__________. Il est précisé : « Partant, vos prestations de pension seront calculées en tenant compte de vos derniers salaires et de la totalité des années de cotisation auprès des fonds de pension X__________, avec des compensations dans le cas où des prestations seraient payables selon le plan d'une autre société . »

-          Un interoffice memorandum du 19 décembre 1979 concernant M. I__________ et un autre du 7 août 1986 concernant M. J__________ relevant qu'à partir de la date de leur transfert, ils participeront au plan de prévoyance COSA. Précisant : « Notre fond de pension est un plan qui est partie intégrante du système de sécurité sociale suisse. Les prestations de vieillesse se déterminent en calculant 1, 2/3% par année de service en prenant la moyenne du salaire assuré des trois dernières années. Notre plan contient des dispositions spécifiques sur les prestations pour veuves et orphelins, ainsi que sur les possibilités de retraite anticipée. L'un des objectifs de ce plan est d'inclure tout le service auprès de X__________ dans le calcul des prestations de retraite, sans égard à l'entité impliquée. Nous prévoyons de racheter les cotisations afférentes à la totalité des années de service acquises auprès de V__________ Grenoble (entité du groupe X__________ à Grenoble, France) avec une clause de compensation pour toutes prestations qui seraient payables selon vos anciens plans de prévoyance. Votre capital de pension acquis auprès de V__________ Grenoble sera bloqué jusqu'à ce que le rachat de vos anciennes années de service soit intégralement réalisé. Vous trouverez en annexe les grandes lignes de notre plan de retraite, ainsi qu'une copie de la garantie faite pour les employés qui sont transférés d'un pays à un autre . »

-          Un interoffice memorandum du 27 septembre 1996 adressé à tous les participants du plan W__________ PENSION PLUS rappelant que le plan avait été créé en 1988 et était géré par SWISS LIFE.

20.    Le 15 décembre 2010, le Tribunal des Prud'hommes a entendu les parties ainsi que les témoins H__________ et K__________, retraité, ancien cadre financier de X__________ et président Y__________.

Le témoin H__________ a déclaré qu'il avait débuté son activité pour l'employeur en Belgique le 1^er juillet 1970 et qu'il avait été transféré à Genève le 1^er septembre 1973, que ses années belges avaient été intégrées dans le plan de retraite suisse, qu'il avait pris sa retraite en 2002, qu'il percevait des prestations suisses et une retraite de l'office national des pensions en Belgique.

Le témoin K__________ a déclaré qu'il avait travaillé pour l'employeur de 1975 à 2006, qu'il avait passé 1 an aux Etats-Unis, 11 ans en Italie et 3 ans en France, que dans les années 1990 l'employeur versait en capital sur le compte personnel LPP de la personne transférée depuis l'étranger le montant des années passées à l'étranger, qu'il était surpris de constater que dans le cas du demandeur le rachat d'années n'avait pas eu lieu, que selon la pratique si les années à l'étranger n'étaient pas rachetées, il en était tenu compte dans le calcul au moment de la retraite quelle que fût l'entité nationale, qu'il interprétait le « pension plan » comme signifiant que toutes les années passées au sein de X__________ comprenaient toutes les années passées au service des différentes entités X__________ à l'étranger, que le document « revenu de retraite garanti par les employés transférés entre les pays » n'était pas contradictoire avec son interprétation du « pension plan », que le X__________ PENSION PLUS avait été créé au début des années 2000, qu'il n'expliquait pas comment la date d'affiliation technique du demandeur était postérieure à la date du plan d'affiliation.

21.    Le 18 mars 2011, le demandeur a conclu à la compétence du Tribunal des Prud'hommes au motif que le fondement juridique en cause était le memorandum de transfert, soit un engagement contractuel de l'employeur.

22.    Le 18 mars 2011, X__________ a conclu à l'incompétence du Tribunal des Prud'hommes au motif que la question litigieuse relevait de la prévoyance professionnelle.

23.    Par jugement du 18 juillet 2011 (C/1677/2010-3), le Tribunal des Prud'hommes a déclaré la demande irrecevable vu son incompétence ratione materiae.

Il a considéré que le litige portait principalement sur le paiement de prestations de prévoyance professionnelle suivant l'interprétation d'une clause contractuelle du memorandum de 1990 concernant le plan de pension du demandeur; il s'agissait donc de déterminer les éventuelles prestations de prévoyance professionnelle supplémentaires auxquelles pouvait prétendre le demandeur selon le contrat établi pour l'activité déployée de 1975 à 1990 de sorte que la prétention du demandeur trouvait manifestement son fondement dans la prévoyance professionnelle au sens large.

24.    La Chambre des Prud'hommes de la Cour de justice a rejeté le 9 janvier 2012 l'appel interjeté par le demandeur à l'encontre du jugement précité (C/1677/2010-3). Elle relève ce qui suit : "En l'espèce, il est constant que l'appelant fonde ses prétentions sur une clause contenue dans son contrat de travail, tel que modifié suite à son affectation en Suisse, mais consacrée uniquement à des questions de plan de pension. Ces prétentions ont trait à l'étendue des prestations de prévoyance professionnelle, lors de la retraite de l'appelant. Les parties se divisent sur la question de l'origine des droits de celui-ci qui, selon lui, doit remonter à ses années de service en Belgique, et qui, selon l'intimée, date de l'affiliation à l'institution de prévoyance suisse. A supposer qu'elles soient fondées dans leur principe, les prétentions de l'appelant entraîneraient, pour en déterminer la quotité, des calculs d'ordre actuariel. Ceux-ci ne dérivent pas directement du contrat de travail. L'appelant n'en disconvient pas puisqu'il se réfère lui-même au certificat de prévoyance émanant de la caisse de pension pour procéder à la détermination de la créance qu'il allègue. Or ces calculs ne peuvent qu'être fonction de règles relevant du droit de la prévoyance professionnelle. Il s'agit-là d'un critère décisif de distinction. Il s'ensuit que les prétentions de l'appelant sont exorbitantes du contrat de travail. C'est ainsi à raison que le Tribunal des prud'hommes s'est déclaré incompétent à raison de la matière pour connaître de la demande formée par l'appelant. Le jugement attaqué sera dès lors confirmé".

25.    Le 5 avril 2012, le demandeur a déposé auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice une demande en paiement à l'encontre de X__________ et de Y__________, concluant principalement à la condamnation de X__________ au paiement de 1'145'140 fr. 88 avec intérêts à 5% dès le 1^er avril 2010, sous déduction de 50'383 fr. 31 et, subsidiairement, à la condamnation de Y__________ au paiement de la même somme à raison de 50% sous forme de capital et 50% sous forme de rente.

Il fait valoir qu'au moment de son transfert en Suisse, il lui avait été clairement annoncé que les années de travail effectuées en Belgique seraient prises en compte pour le calcul de sa retraite, ce qui n'avait toutefois pas été le cas au moment de sa retraite. Les relevés de prévoyance régulièrement reçus de Y__________ ne mentionnaient pas les années de service belges, soit la période depuis le 1^er janvier 1975 jusqu'au 30 avril 1990, mais il ne s'en était pas inquiété vu que celles-ci devaient être prises en compte seulement au moment de sa retraite. Il convenait donc de prendre en compte 15 ans et 4 mois d'années d'activité de sorte que la rente annuelle de vieillesse était de 72'084 fr. 91 et le capital de 1'145'140 fr. 88. La garantie de retraite permettait aux employés d'élever des prétentions contre l'employeur, lequel avait notamment racheté des années de cotisations pour M.  H__________ ; le témoin K__________ avait d'ailleurs confirmé que l'employeur à l'arrivée des collaborateurs à Genève rachetait les années de cotisation de l'étranger ou que celles-ci étaient prises en compte au moment du passage à la retraite, ce qui n'avait dans son cas pas été fait. Il avait cotisé depuis 2002 à X__________ PENSION PLUS qui était une prévoyance complémentaire facultative indépendante de la prévoyance de base. Le fait de ne pas avoir indiqué dans le memorandum de 1990 la possibilité de racheter des années de service par l'employé et de transférer les cotisations belges de la part de l'employeur dénotait l'intention de celui-ci de prendre en compte les années de service belges dans le décompte final de la retraite.

La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice était compétente pour trancher le litige dès lors que le Tribunal des Prud'hommes, suivi par la Cour de justice, avait décliné sa compétence.

Le memorandum de 1990 devait être interprété en ce sens que l'employeur voulait lui garantir une retraite équivalant à 1, 2/3% (puis 1,75%) par année de service, ce qu'il avait également compris comme tel.

Enfin, ses prétentions n'étaient pas prescrites dès lors qu'il avait été informé du fait que ses années belges n'étaient pas prises en compte seulement le 1^er avril 2010.

26.    Le 8 mai 2012, l'employeur et Y__________, représentés par un même avocat, ont conclu au rejet de la demande et, subsidiairement, à l'audition de Madame L__________, Monsieur M__________ et Monsieur N__________ en reprenant les arguments développés devant la juridiction des Prud'hommes.

L'employeur n'était pas habilité au moment du transfert du demandeur en Suisse à prendre en compte des cotisations belges au regard du règlement de la prévoyance professionnelle de X__________ OVERSEAS SA, en vigueur depuis le 1^er mars 1990 (ci-après : le règlement de 1990), celui-ci ne prévoyant pas non plus le rachat de cotisations dans le plan de base pour le demandeur ; seul le versement de contributions personnelles dans le cadre du W__________ PENSION PLUS PLAN était possible. Si en 2008, les employés qui s'affiliaient à la prévoyance de base de X__________ avaient la possibilité d'effectuer des rachats dans un délai de six mois dès leur affiliation, tel n'était pas le cas en 1990.

Les prétentions du demandeur étaient en toute hypothèse prescrites, le moment de la connaissance du dommage n'étant pas déterminant.

Contrairement à ce qui avait été prévu pour certaines personnes transférées en Suisse avant 1988, aucun engagement n'avait été pris par l'employeur pour racheter les années de cotisation effectuées par le demandeur en Belgique.

Enfin, le calcul du demandeur était erroné et ne pouvait aboutir, au mieux, qu'à une créance de 56'194 fr.

27.    Le 14 juin 2012, le demandeur a répliqué. Il ne prétendait pas que l'employeur aurait dû racheter les années de service belges au moment de son transfert mais que celles-ci devaient être prises en compte dans le décompte final de sa pension de retraite ; contrairement aux memorandum de Messieurs I__________ et J__________, le sien faisait référence à la prise en compte des années de service dans le décompte final de la pension de retraite et cela justement parce qu'aucun rachat d'années de service n'était prévu au moment du transfert ; le « retirement income guarantee for employees » était remis à tous les employés, sans pertinence,  même à ceux pour lesquels des années de cotisation avaient été rachetées; ce document prévoyait aussi que si le plan de retraite suisse était supérieur au plan belge, l'employé aurait droit à recevoir les prestations supplémentaires. La W__________ PENSION PLUS n'avait rien à voir avec un éventuel rachat d'années passées à l'étranger et ne pouvait se substituer au plan de prévoyance de base. Le règlement de prévoyance de 2008 ne lui était pas applicable vu la date de son transfert. Il avait rencontré Madame L__________ en 2008 pour s'assurer que tous les documents relatifs à sa future retraite se trouvaient dans son dossier et avait, sur conseil de Madame L__________, contacté Madame O__________ pour lui demander le montant de sa pension s'il était resté en Belgique. Il souhaitait de cette façon s'assurer que c'était bien le système de prévoyance suisse, plus favorable, qui lui serait appliqué. Le calcul de l'employeur était erroné car même si l'on ne prenait en compte que 6,83 années de rente belge, le capital de vieillesse dû était de 510'086 fr. 69 et la rente annuelle de 32'109 fr. 20.

28.    Le 13 juillet 2012, X__________ et Y__________ ont dupliqué en relevant que l'unique moyen de prendre en compte les années de service belges était le rachat, que le témoin K__________ n'avait aucune expérience des ressources humaines de l'employeur, que la politique en matière de prévoyance professionnelle avait été modifiée à la fin des années 1980 de sorte que le rachat systématique des années de cotisation liées aux années à l'étranger n'était plus pratiqué, que le memorandum de 1990 ne contenait d'ailleurs plus la mention du rachat, que le règlement de 1990 prévoyait la possibilité de racheter des années de cotisation par des versements auprès de W__________ PENSION PLUS dont le but était précisément de combler les lacunes éventuelles dans le plan de prévoyance de base, que si le règlement de 1990 ne prévoyait pas expressément que les années passées à l'étranger ne comptaient pas pour calculer le nombre des années de service, comme le faisait le règlement de 2008, il ne prévoyait pas non plus la possibilité de faire des rachats.

29.    A la demande la Cour de céans, X__________ a indiqué, le 24 août 2012, que le document intitulé "les grandes lignes de nos prestations sociales" mentionné comme étant remis en annexe dans le memorandum du 15 janvier 1990 était un classeur A5 regroupant la documentation relative aux différentes prestations et assurances sociales, y compris en lien avec la prévoyance professionnelle, classeur qu'il n'était plus en mesure de produire. Le chapitre concernant le plan de retraite était une copie du règlement de prévoyance alors en vigueur. Par ailleurs, Y__________ a transmis une copie du règlement de prévoyance professionnelle des salariés de X__________ OVERSEAS SA, en vigueur depuis le 1^er novembre 1988 (le règlement de 1988), soit celui en vigueur antérieurement au 1^er mars 1990 et indiqué que le règlement de prévoyance de base, Y__________ prévoyance X__________ à Genève (le règlement de 2008) en vigueur dès le 1^er janvier 2008 était toujours en vigueur le 1^er avril 2010.

30.    Le 10 septembre 2012, la Cour de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle à laquelle étaient présents le demandeur et le chef du département juridique de l'employeur.

Le demandeur a déclaré :

"J'ai rencontré M. C__________ en tant que personne responsable des ressources humaines à Genève et c'est avec lui que j'ai discuté des modalités de mon transfert. S'agissant des personnes mentionnées en copie sur le mémorandum je connais M. D__________ qui était chef du département trésorerie de X__________ à Genève et M. E__________ qui était chef du département trésorerie et finances à Grimbergen. Je suppose que M. F__________ travaillait à la maison mère à Peoria et que M. G__________ travaillait pour le service payroll à Genève. Je précise que lors de mon transfert les négociations ont été menées uniquement avec les responsables de X__________. Je n'ai eu aucun contact avec les responsables de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de X__________ OVERSEAS SA (la fondation). Je précise que M. P__________ qui a signé le mémorandum de 1996 était le chef du département des ressources humaines et également le chef de M. C__________. A l'époque j'ai négocié uniquement avec l'employeur mon transfert. La fondation n'a été d'aucune manière associée aux négociations de celui-ci. En particulier je n'ai reçu aucun engagement direct de la part de la fondation. J'ai discuté avec M. C__________ de l'aspect de la prévoyance professionnelle et il a été dit que toutes mes années de cotisations auprès de X__________ seraient prises en compte lors du calcul de mes prestations de retraite. Je ne pense pas que le mémorandum me concernant ait été transmis à l'époque à la fondation de prévoyance.

En pratique lorsque j'étais membre du conseil de fondation Mme L__________ expliquait aux membres de ce conseil les décisions prises par l'employeur concernant l'aspect de prévoyance professionnelle. Je ne me rappelle pas que Y__________ ait refusé de suivre une proposition de X__________ lorsque celle-ci touchait la prévoyance professionnelle.

Il existe deux types de transferts d'employés chez X__________. Un transfert définitif d'une filiale à une autre comme ça a été le cas pour moi et un transfert ISE soit International Service Employee. Dans ce dernier cas l'employé reste salarié de la filiale qu'il quitte laquelle refacture le coût de ce salaire à la société qui l'emploie effectivement. La majorité des transferts d'employés se fait d'après le système ISE. Je ne peux pas vous dire si d'autres personnes ont été transférées comme moi de manière définitive d'une filiale à une autre après 1990. J'ai été affilié dès le 1^er juillet 1983 au plan de prévoyance professionnelle pour les cadres en Belgique lequel était entièrement financé par l'employeur. Avant 1983, j'ai uniquement cotisé auprès de la sécurité sociale belge. Je ne peux pas dire si d'autres employés, tel que M. H__________ pour lequel un rachat d'années de cotisations a été effectué, ont bénéficié de ce rachat également pour des années durant lesquelles ils n'auraient pas cotisé au plan de prévoyance de X__________.

J'ai toujours pensé que X__________ allait, au moment de ma retraite, effectuer (...) à Y__________ afin de racheter mes années de services belges. Je note que X__________ a procédé à des rachats après 1990 dès lors qu'un procès-verbal du conseil de fondation du 8 novembre 2007 relate un rachat de deux années de cotisations pour un employé transféré d'Angleterre en Suisse. Je verserai au dossier une copie de ce procès-verbal. Au début X__________ était lié à la fondation de collective Swisslife jusqu'en 1989-1990. Dès cette date une fondation autonome a été créée. Le transfert des fonds de Swisslife à la fondation a permis de créer une fortune libre laquelle a été utilisée pour compenser des années de services d'employés effectuées à l'étranger. Cette fortune libre était mentionnée comme cotisation de la fondation dans le règlement de mars 1990 (art. 6.3). Dans mon cas, il n'avait pas été prévu de rachat car mes années de services belges devaient être financées par cette fortune libre. Ceci est une hypothèse de ma part et n'a pas été clairement discuté entre M. C__________ et moi-même. Je précise que la fortune libre de la fondation était de 54 millions fin 1999. Je précise que pour moi le transfert de Belgique en Suisse était une continuité de mon contrat avec X__________".

Le chef du département juridique de X__________ a déclaré :

"Actuellement il existe toujours une pratique de mémorandum dans certains cas de transfert. La caisse de pension Y__________ n'est pas impliquée dans la rédaction de ces mémorandums. S'agissant des questions liées à la prévoyance professionnelle une personne des ressources humaines de X__________ se charge ensuite de discuter avec Y__________ de la mise en oeuvre des points ressortant des mémorandums. A ma connaissance, je confirme également qu'aucune des personnes mentionnées dans le mémorandum ne travaillait à l'époque pour la fondation. Selon ma compréhension, la pratique des rachats d'années de cotisations a cessé dès 1988. Dès 1988, le plan de prévoyance W__________ PENSIONS+ a été mis en place dans le cadre de la fondation puis repris par Y__________ de la même manière. Il s'agit d'une possibilité pour l'employé uniquement de cotiser dans le cadre d'une prévoyance professionnelle complémentaire. M. M__________ est le chef du département trésorerie, il est également membre de Y__________ il connaît bien le fonctionnement de celle-ci. M. N__________ est employé par la société U__________, elle-même engagée par Y__________, pour la gestion des données. Le mémorandum lorsqu'il traite du plan de pension en indiquant qu'un des objectifs de ce plan est d'inclure tout le service auprès de X__________ dans le décompte final de la pension de retraite doit être interprété au regard du document garantie des revenus de retraite des employés qui sont transférés entre pays. Il n'y a pas eu en particulier d'engagement de l'employeur pour racheter des années d'assurance de M. B__________".

31.    Le 11 septembre 2012, le demandeur a transmis les procès-verbaux des réunions du Conseil de la fondation de Y__________ des 8 et 23 novembre 2007 et un courrier de U__________ CONSEILS SA à X__________ Sàrl du 7 mai 2001. Selon les procès-verbaux des 8 novembre 2007 et 23 novembre 2007, l'employeur avait accepté de racheter totalement deux ans de cotisations pour un employé transféré en 1988 pendant six ans et huit mois en Angleterre au motif que le contrat de transfert prévoyait le rachat des années manquantes dans le plan de pension Suisse et que l'employé n'avait pas pu transférer son libre passage du plan de pension anglais. Le Conseil de fondation a également autorisé l'employé à racheter deux années supplémentaires dans le plan de base par le biais du compte W__________ PENSION PLUS. Selon U__________ CONSEILS SA, la fondation disposait au 31 décembre 1999 d'une fortune libre de l'ordre de 54 millions, non attribuée et faisant partie du bilan technique de la fondation, qui pouvait être utilisée dans une certaine mesure pour l'amélioration générale des prestations, par exemple pour la suppression à moyen terme de la déduction de coordination, ce qui avait été fait à hauteur de 50 % avec une amputation de la fortune libre de 8 millions. La suppression totale de la coordination coûterait 8 millions supplémentaires, ce qui était supportable, de sorte que la fortune libre serait de 38 millions indépendamment de l'éventuelle diminution due aux cas de retraite anticipée.

32.    A la demande de la Cour de céans, les parties se sont déterminées sur la compétence de la Chambre des assurances sociales pour traiter du présent litige.

Le 29 octobre 2012, les défenderesses ont observé que la Cour de céans était compétente pour vérifier la bonne application des dispositions du plan de prévoyance professionnelle au cas du demandeur et s'assurer eu égard à l'ancienneté et aux montants cotisés que le calcul était correct. La question de savoir si la Cour de céans était également compétente pour interpréter et appliquer le memerandum interoffice de 1990 pouvait demeurer indécise dès lors que toute prétention liée à une éventuelle obligation de procéder au rachat d'années de service était prescrite.

Le 29 octobre 2012, le demandeur a observé que la Cour de céans était compétente vu l'arrêt de la Chambre des Prud'hommes de la Cour de justice du 9 janvier 2012 et que, dans le cas contraire, il y aurait un conflit de compétence négatif parfaitement inacceptable.

33.    Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1.     a) En vertu de l'art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1).

b) A Genève, conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1^er janvier 2011, la juridiction compétente est la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice.

2.        a) Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit.