Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).

b. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI, en liaison avec les art. 13 et 14 LACI).

Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI).

Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 3 en relation avec l'al. 2 LACI).

En ce qui concerne la période de cotisation, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation (ATF 131 V 444). Aussi, la jurisprudence exposée dans l'arrêt ATF 128 V 189 (et les arrêts postérieurs) ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé ; en revanche, la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé est un indice important plaidant en faveur de l’exercice effectif de l’activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3). Cette relativisation de l'exigence de la preuve d'un salaire effectivement versé a été confirmée dans de nombreux arrêts subséquents (p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 3, arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3, arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.72/06 du 16 avril 2007 consid. 5.1).

Dans ce même arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des assurances a également retenu que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué (cf. consid. 3.3 premier paragraphe). Cette renonciation ne peut être admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. pour l'ensemble des motifs: consid. 3.3 deuxième paragraphe). L'absence de preuve d'un salaire versé devra cependant être prise en considération dans la fixation du gain assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.284/05 du 25 avril 2006 consid. 2.5).

L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée. Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.3 et 2.4).

6.        a. Il convient également de se pencher sur le contenu de la circulaire relative à l'indemnité chômage (IC) de janvier 2014 du SECO, à laquelle se réfère l'intimée. Le chiffre B144 précise, s’agissant de la période de cotisation, que non seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation, mais qu’il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.

S’agissant des personnes qui occupent une position comparable à celle d'un employeur, le chiffre B148 de la circulaire précise que lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré. Il n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire. La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire, d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.

b. S'agissant de la portée des indications contenues dans cette circulaire, il y a lieu de relever ce qui suit. Conformément à l'art. 110 LACI, le SECO, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, est autorisé à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière dont elles vont appliquer la loi, cette circulaire fait partie des ordonnances administratives dites interprétatives (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.206/04 du 18 janvier 2006 consid. 3.4). Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En substance, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 57 consid. 3a; ATF 125 V 377 consid. 1c).

7.        Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

8.        En l'espèce, l'intimée a nié le droit de la recourante à l'indemnité de chômage au motif qu'elle n'a pas démontré que le salaire avait été effectivement perçu.

S'il est vrai que des doutes sur le montant du salaire réellement perçu par la recourante sont permis, dans la mesure où aucun relevé de compte bancaire ou postal n'atteste de sa quotité, toutefois, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral citée plus haut, on ne saurait voir dans l'éventuel défaut de preuve du versement effectif du revenu, un élément suffisant pour nier le droit à des indemnités de chômage. En effet, il ne s'agit là que d'un indice permettant de conclure à l'existence d'une activité soumise à cotisation, qui peut être rapportée par d'autres preuves.

À la lecture de l'ensemble des pièces versées à la procédure, la chambre de céans est d'avis que l'exercice d'une activité soumise à cotisation d'une durée d'au moins douze mois est établi au degré de la vraisemblance prépondérante.

En effet, force est de constater que tous les documents fournis par l'administration fiscale et versés à la procédure le 9 avril 2014, à savoir les certificats de salaire et les déclarations d'impôts, font état de l'exercice ininterrompu d'une activité salariée par la recourante auprès de la société depuis le 1^er juillet 2006 jusqu'au 31 décembre 2012 en tout cas, et du versement des cotisations afférentes à ses revenus à l'AVS/AC et au 2^ème pilier. On relèvera en outre que ces pièces ont toutes été établies avant que la recourante ne soit en litige avec l'intimée.

Par ailleurs, il est établi que les cotisations paritaires, prélevées sur le salaire mensuel de CHF 3'300.-, fixé par contrat de travail du 25 août 2006, ont été comptabilisées sur le compte AVS de la recourante, comme cela ressort de l'extrait de compte individuel du 17 mars 2013 de la Fer Ciam 106.1 et qui atteste par ailleurs que la recourante a la qualité de salariée de la société depuis juillet 2006 à septembre 2013. Or, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral des assurances, la qualité de travailleur doit en principe être définie en matière d'assurance-chômage selon le statut de cotisant à l'AVS (cf. art. 2 al. 1 let. a LACI; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C_72/06 du 16 avril 2007 consid. 6.5).

La chambre de céans constate par conséquent que l'exercice effectif d'une activité soumise à cotisation est non seulement attesté par les certificats de salaires de 2006 à 2012, mais également par les déclarations d'impôts de 2006 à 2012 et, de surcroît, corroboré par l'extrait de compte individuel AVS de la recourante de juillet 2006 à septembre 2013.

Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permet de mettre en doute la qualité de salariée de la recourante pour la période courant de juillet 2006 à septembre 2013, telle qu'elle ressort de ces pièces.

L'intimée fait valoir qu'en l'absence de preuve d'un salaire effectivement payé en faveur de la recourante, la preuve de l'exercice effectif d'une activité soumise à cotisation n'a pas été rapportée.

On rappellera que la preuve qu'un salaire a bel et bien été versé n'est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée, mais n'en constitue qu'un indice. En outre, on ne saurait déduire de l'inexistence de relevés bancaires ou postaux qu'aucun salaire n'a effectivement été versé pour cette activité. Une telle conclusion ne s'impose que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa rémunération. Or, aucun élément au dossier ne permet de conclure à la renonciation par la recourante à son salaire.

On ajoutera encore que le contenu précité de la circulaire du SECO, que l'intimée invoque à l'appui de sa décision, ne suffit pas à justifier sa position. De telles circulaires ne peuvent excéder le cadre légal et jurisprudentiel et ne doivent en particulier pas créer de nouvelles règles de droit. À cet égard, dans un arrêt du 31 mai 2010 (ATAS/623/2010), le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a estimé qu'en exigeant qu'un salaire soit effectivement versé à l'assuré et en subordonnant la reconnaissance de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, cette circulaire prévoit une condition qui ne figure pas dans la loi et dont le Tribunal fédéral a, à plusieurs reprises, rappelé qu'elle n'était pas essentielle pour ouvrir le droit à des indemnités de chômage, comme cela ressort des arrêts cités ci-avant. Il n'y a donc pas lieu de retenir les éléments de cette circulaire invoqués par l'intimé, en tant qu'ils ne sont conformes ni à la loi, ni à la jurisprudence.

Enfin, s'il est vrai qu'il existe des contradictions dans les déclarations faites par la recourante et son conjoint quant au montant du salaire perçu pendant les six derniers mois, on rappellera que la question du montant exact reçu par l'assuré concerne la question du montant du gain assuré déterminant, lequel ne fait pas l'objet du présent litige (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.183/06 du 16 juillet 2007 consid. 4.4).

9.     Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir qu'il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la recourante a exercé une activité soumise à cotisations d'une durée de douze mois au moins durant les deux années qui ont précédé son inscription le 9 octobre 2013.

10.   L'intimée n'était donc pas fondée à nier le droit de la recourante à l'indemnité de chômage au motif qu'elle ne remplissait pas la condition relative à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI.

11.   Reste à examiner si le statut de la recourante au sein de la société fait obstacle au versement des indemnités.

12.    a. L’art. 31 al. 3 let. c LACI prévoit que n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. b LACI).

Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 31 al. 3 LACI s’applique par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage, dès lors qu'il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb).

Ainsi, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.

Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l’employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est une des conditions mises au droit à l’indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2).

La jurisprudence étend l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au droit à l’indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.123/99 du 26 juillet 1999). Les conjoints peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s’agit de ne pas détourner la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.50/04 du 26 juillet 2005 consid. 3.2).

b. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou rompt définitivement tout lien avec une entreprise qui continue d'exister, car en pareilles circonstances, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7.1).

La fin d'une Sàrl nécessite en priorité de procéder à sa dissolution (cf. arrêts du Tribunal fédéral des assurances C.267/05 du 19 décembre 2006 et C.37/02 du 22 novembre 2002), laquelle peut notamment intervenir par l'ouverture de la faillite (art. 820 al. 1 ch. 3 CO). La société dissoute entre en liquidation, sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public (art. 738 CO). Pendant la liquidation, les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise jusqu'à sa vente ou sa radiation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C.72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.2 et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (cf. DTA 2002 p. 183 consid. 3b p. 185).

Dans un arrêt du 3 avril 2006 (C.267/04), le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence. Il a jugé que le principe selon lequel les travailleurs jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, qui agissent en qualité de liquidateurs après l'ouverture de la faillite, n'ont pas droit à l'indemnité de chômage n'est pas applicable en cas de suspension de la procédure de la faillite, faute d'actifs. En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à liquider et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois plus tard, si bien que le risque d'abus est écarté (consid. 4.3). En d'autres termes, la jurisprudence publiée au DTA 2002 p. 183 ne peut pas s'appliquer par analogie lorsque la faillite d'une société est suspendue faute d'actif. Dans l'arrêt précité C.267/04, l'assuré s'était inscrit au chômage le 18 décembre 2003. Il avait cependant joui d'une position analogue à celle d'un employeur jusqu'au 16 avril 2004. À cette date, la société à responsabilité limitée qui l'employait avait été radiée d'office à la suite de la suspension de la procédure de faillite faute d'actif survenue le 6 janvier 2004. La société ayant été radiée d'office du registre du commerce, le Tribunal fédéral des assurances a estimé qu'aucun événement déterminant ne pouvait se produire durant ce laps de temps. En particulier, il était peu vraisemblable que l'assuré eût pu à nouveau rentrer dans la société et y réaliser un gain. Ainsi, il n'existait plus de risque d'abus, si bien que le droit à l'indemnité de chômage ne pouvait être nié à l'assuré pour le motif qu'il avait joui d'une position analogue à celle d'un employeur jusqu'au 16 avril 2004.

Dans un arrêt du 16 avril 2007 (C.72/06), le Tribunal fédéral des assurances a également jugé le cas d'une Sàrl, qui n'avait pas été liquidée en application des articles 739 ss CO, qui avait été mise en faillite par décision judiciaire du 8 avril 2005, dont la procédure avait été suspendue pour défaut d'actifs et l'intéressé n'avait pas participé à sa liquidation. Le Tribunal fédéral des assurances a estimé qu'il n'existait en l'occurrence pas de risque d'abus à tout le moins à partir de la date de l'ouverture de la procédure de faillite, soit le 8 avril 2005. Le déroulement de la procédure de faillite et en particulier la suspension de celle-ci faute d'actif rendaient en effet tout à fait improbable une éventuelle reprise par l'intéressé de son activité professionnelle au sein de la société et la réalisation d'un gain. Le droit à l'indemnité de chômage ne pouvait donc lui être nié à partir du 8 avril 2005 pour le motif qu'il bénéficiait encore d'une position analogue à celle d'un employeur (consid. 7.4).

13.    En l'occurrence, il apparaît que la société a été mise en faillite par décision judiciaire du 16 septembre 2013. La procédure de faillite a été suspendue pour défaut d'actifs par jugement du 18 novembre 2013 et la société a été radiée d'office le 12 mai 2014. En outre, il n'apparaît pas que la recourante ou son conjoint ait participé d'une quelconque manière à sa liquidation. Il n'existait donc pas de risque d'abus, à tout le moins à partir de la date de l'ouverture de la procédure de faillite, soit le 16 septembre 2013. Le déroulement de la faillite et en particulier la suspension de celle-ci faute d'actifs rendaient en effet tout à fait improbable une éventuelle reprise par la recourante de son activité professionnelle au sein de la société et la réalisation d'un gain. Dans ces circonstances, le droit à l'indemnité de chômage ne saurait lui être nié pour le motif qu'elle ou son conjoint bénéficiaient encore d'une position analogue à celle d'un employeur au moment de son inscription au chômage le 9 octobre 2013.

14.    Par conséquent, c'est à tort que l'intimée a nié le droit de la recourante à l'indemnité de chômage au motif qu'elle bénéficiait d'une position analogue à celle d'un employeur au moment de son inscription au chômage.

15.    Le recours sera par conséquent admis, la décision sur opposition du 18 février 2014 annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour qu'elle vérifie si les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont remplies et rende ensuite une nouvelle décision.

16.    La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare recevable le recours interjeté le 18 mars 2014 contre la décision sur opposition rendue le 18 février 2014 par la caisse cantonale genevoise de chômage.

Au fond :

2.      L'admet et annule la décision sur opposition du 18 février 2014.

3.      Renvoie la cause à la caisse cantonale genevoise de chômage pour examen des autres conditions d'indemnisation.

4.        Dit que la procédure est gratuite.

5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le