Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1^er juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

a) L’art. 56V al. 1 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) – entré en vigueur le 1^er août 2003 – confère au TCAS la compétence de connaître, en instance unique, des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal et à l’assurance-accidents obligatoire prévue par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA ; RS 832.20).

Ainsi que cela ressort de la lecture des travaux préparatoires, cette réforme vise à améliorer la situation des assurés qui, en cas de litige avec un assureur privé portant sur des prestations complémentaires à l’assurance-maladie obligatoire ou à l’assurance-accidents obligatoire, peuvent désormais saisir le tribunal des assurances (cf. Mémorial du Grand Conseil 2001-2002, p. 98, relatif à l’art. 56G al. 1 let. g du projet de loi PL 8636, devenu l’art. 56V al. 1 let. c LOJ).

Le Tribunal cantonal des assurances sociales est ainsi désormais saisi de l’ensemble du contentieux en matière d’assurances complémentaires privées, tant dans le domaine de l’assurance-maladie que dans celui de l’assurance-accidents.

b) L’assuré doit saisir directement l’autorité judiciaire, par la voie d’une action qui doit être intentée dans les deux ans à dater du fait d’où naît l’obligation qui dérive du contrat d’assurance (art. 46 al. 1, 1^ère phrase LCA) ce délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. Le juge établit d’office les faits et apprécie librement les épreuves (art. 47 al. 2 in fine de la loi fédérale sur la surveillance des institutions d’assurance privées du 23 juin 1978 – LSA).

En l’espèce, interjetée devant la juridiction compétente le 19 mai 2004 pour des prestations litigieuses dès le 16 décembre 2002, la demande est recevable.

Est litigieux, le droit du demandeur, à des indemnités journalières entières du 16 décembre 2002 au 27 décembre 2003.

a) Le Tribunal fédéral a jugé que, contrairement à ce qui est le cas dans l’assurance collective d’indemnités journalières selon les art. 67ss de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), dans l’assurance collective d’indemnités journalières selon la LCA, le droit aux prestations ne dépend pas d’une affiliation. Si le sinistre survient pendant la période de couverture, l’assureur doit verser les prestations convenues jusqu’à épuisement, aussi longtemps qu’elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles ; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l’absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l’assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d’une assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l’événement qui se produisent après l’extinction du rapport d’assurance (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3^e éd., 1995, p. 240 - ATF 127 III 109/110).

Dans le cas précité, les conditions générales d’assurance prévoyaient que la couverture d’assurance s’éteint notamment lorsque l’assuré quitte le cercle des personnes assurées. Constatant que le contrat d’assurance collective ne contenait pas de clauses particulières limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture, le TFA a admis que le droit aux prestations subsistait au-delà de l’extinction du rapport d’assurance.

Par ailleurs, le TFA a considéré que le fait que l’assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par l’assurance collective a le droit, en vertu des conditions générales de l’assurance collective de demander son transfert dans l’assurance individuelle ne change rien à son droit de continuer d’obtenir des prestations après l’extinction de la couverture d’assurance collective pour un événement survenu pendant la période de couverture (ATF 127 III 106 p. 109-110).

b) En l’espèce, le recourant a été licencié pour le 31 août 2003. L’art. A8.3 des conditions générales d’assurance relative à l’assurance collective perte de gain en cas de maladie, du 1^er mai 1998 (CGA) prévoit que pour chaque assuré assujetti à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA) – s’il est domicilié en Suisse et n’a pas atteint l’âge de la rente AVS – la garantie cesse 30 jours après la fin des rapports de travail. L’art. A8.4 précise que « lorsque la garantie prend fin, les maladies qui donnent déjà droit à une indemnité vont, en priorité, à charge de tout assureur avec lequel il existe une convention de libre passage. A défaut, elles sont encore indemnisées pendant 180 jours dès la fin de la garantie mais au maximum jusqu’au dernier jour du mois durant lequel l’assuré atteint l’âge de la rente AVS (sous réserve d’épuisement antérieur du droit aux prestations) ».

Les CGA contiennent ainsi une clause particulière limitant le droit aux prestations après la période de couverture. En conséquence, dans le cas d’espèce, le recourant pourrait avoir droit au maximum aux indemnités journalières pendant une durée de 180 jours dès le 30^ème jour suivant la fin des rapports de travail, soit dès le 30 septembre 2003 jusqu’au 29 mars 2004. A cet égard, il convient de déterminer la date à laquelle le droit de l’assuré aux 660 indemnités journalières s’éteint. Le contrat d’assurance prévoit le versement de 100 % du salaire (80 % + 20 %) durant 660 jours, dès le 61^ème jour d’incapacité de travail. Le demandeur a été en incapacité de travail dès le 7 janvier 2002, ce qui fait que son droit à l’indemnité journalière a débuté le 8 mars 2002 pour une durée de 660 jours, c’est-à-dire jusqu’au 28 décembre 2003.

Reste à déterminer si les conditions liées au versement de l’indemnité sont en l’espèce remplies, étant précisé que les CGA prévoient que les jours indemnisés partiellement comptent en plein pour le calcul du délai d’attente et de la durée du droit aux prestations (art. B1.1 CGA).

Aux termes de l’art. A4.1 des CGA, « l’assurance s’étend aux maladies, c’est-à-dire toute atteinte involontaire à la santé qu’un médecin peut constater sur la base de signes objectifs et qui n’est pas due à un accident ; sous les mêmes conditions, elle s’étend au déclin des facultés mentales et physiques. Les accidents et leurs suites sont exclus de l’assurance. Ils peuvent toutefois être assurés ».

L’art. B1.1 prévoit que « lorsque l’assuré par suite de maladie ou d’accident est totalement ou partiellement incapable de travailler (au moins 25 %), « La Suisse » paie l’indemnité journalière mentionnée au contrat proportionnellement au degré de l’incapacité après l’expiration du délai d’attente prévu dans la police. Les incapacités de travail isolées, inférieures au délai d’attente, mais qui découlent de la même affection, ne sont ni prises en considération ni indemnisées. Les jours indemnisés partiellement comptent en plein pour le calcul du délai d’attente et de la durée du droit aux prestations ».

a) Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998 qui concerne comme ici une assurance collective d’indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C. 176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 61 LCA était l’expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d’assurance d’indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l’obligation de l’assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu’un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l’assureur l’ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a ; 114 V 281 consid. 3a). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l’assuré doit envisager un changement de profession en regard de l’obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l’avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat – pendant lequel l’indemnité journalière versée jusqu’à présent est due – pour s’adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi ; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l’avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié K 14/99 du 7 février 2000, reproduit in RKUV 2000 KV 112 122, consid. 3a). (ATF du 8 janvier 2001, causes 5 C. 211/00 et 5 C. 239/00).

b) Ainsi, pour établir le taux de l’incapacité de travail, il faut, selon la jurisprudence, établir dans quelle mesure l’assuré ne peut plus, en raison de l’atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l’effort que l’on peut raisonnablement exiger de lui. En revanche, l’estimation médico-théorique de l’incapacité de travail s’apprécie au regard de la profession de l’assuré aussi longtemps que l’on ne peut raisonnablement exiger de lui qu’il utilise dans un autre secteur sa capacité fonctionnelle résiduelle ; ce taux s’apprécie ensuite au regard de l’ensemble du marché du travail, compte tenu, le cas échéant, d’une période d’adaptation. L’assuré qui s’abstient alors d’utiliser sa capacité résiduelle est jugé sur l’activité professionnelle qu’il pourrait avoir s’il y mettait de la bonne volonté ; à cet égard, le défaut de volonté n’est excusable que s’il procède d’une maladie, les anomalies caractérielles n’étant pas considérées comme telle (ATF 114 V 281 consid. 1d p. 283 et les références ; ATFA CMBB c/ P. du 9 mars 1998).

c) La limitation concrète de la capacité de travail résultant de l’empêchement est déterminante pour fixer le degré de l’incapacité de travail ; elle s’apprécie sur la base de constations médicales (RAMA 1987 p. 394 consid. 2b ; ATA/424/1998 du 28 juillet 1998). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale ou non pas sur une autre. Il importe, pour conférer une valeur probante au rapport médical, que tous les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens compléments, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 consid. 1c réf. ; RJJ 1995 p. 44). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation sou la forme d’un rapport ou d’une expertise, mai bel et bien son contenu (ATF 122 V 160 consid. 1c ; P. OMLIN, Die Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung, p. 297 ss; W. MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988, p. 332 ss; ATF C. c/ CNA et G. du 7 octobre 1998).

Des mesures d’instruction ordonnées par un assureur, à savoir notamment l’examen par un médecin, ne sont pas des expertises judiciaires au sens strict du terme, à moins que l’assureur n’interpelle l’intéressé sur le libellé des questions et le choix de l’expert et lui donne l’occasion de se déterminer avant l’exécution de l’acte d’instruction projeté. L’on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l’assureur s’est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d’une éventuelle prise en charge (ATA 629/1998 du 6 octobre 1998).

Préalablement le Tribunal de céans constate que la coordination de l’évaluation de l’invalidité est exigée entre les différentes branches de l’assurance sociale (ATF 126 V 291 consid. 2a) et ne saurait en conséquence être imposée à un assureur dans le domaine de l’indemnité journalière fondée sur la LCA. En l’espèce, l’évaluation de l’invalidité par l’AI, et en particulier la prise en compte d’une incapacité de travail totale du demandeur ne lie pas la défenderesse.

Cela étant, les constations médicales figurant au dossier AI, lequel a été versé à la présente procédure, doivent être prises en compte pour évaluer l’incapacité de travail du demandeur, au même titre que les autres rapports médicaux, en tant qu’elles répondent aux critères posés par la jurisprudence concernant leur valeur probante.

S’agissant de l’appréciation de l’incapacité de travail, le dossier contient plusieurs rapports médicaux établis entre juillet 2002 et janvier 2004.

Le Tribunal de céans constate que le rapport du Dr D__________ du 25 juillet 2002 selon lequel l’incapacité de travail du demandeur n’était pas explicable à partir du 1^er juillet 2002 a été établi antérieurement aux IRM des 9 et 20 août 2002 qui ont révélé l’existence d’un important remaniement fibreux intéressant la partie postérieure du disque. Pour cette raison et compte tenu également du fait que le Dr D__________ n’est pas une spécialiste des problèmes dorsaux, son rapport n’a pas de valeur probante pour déterminer l’incidence de l’atteinte à la santé du demandeur sur sa capacité de travail pendant la période litigieuse, soit dès le 16 décembre 2002.

Sur la base du même dossier radiologique, le Dr G__________ considère toutefois, le 16 décembre 2002, que la fibrose post-opératoire est modérée et que l’on pouvait parler d’une image radiologique post-opératoire normale n’expliquant pas en soi la persistance des douleurs lombaires. Il atteste cependant également d’une incapacité de travail totale dans toute activité nécessitant un engagement physique lourd. Cette appréciation requise par la défenderesse n’a pas valeur d’expertise au sens de la jurisprudence précitée mais se fonde néanmoins sur un dossier complet avec un examen du patient, un examen neurologique et un EMG. Toutefois, elle ne saurait emporter la conviction du Tribunal de céans pour les raisons qui suivent.

Le Dr A__________ atteste le 30 avril 2003 d’une incapacité de travail définitive notamment en raison de douleurs séquellaires chroniques à la suite de l’opération de la hernie discale résistant à toutes les thérapeutiques essayées ainsi qu’un état de fatigue et une dépression. Le Dr B__________ constate le 20 septembre 2002 une importante fibrose durable et considère que l’assuré n’est actuellement pas capable de travailler dans sa profession et qu’il devrait chercher un travail plus léger et confirme le 20 juin 2003 la fibrose rachidienne au niveau L5-S1 et un état dépressif en relevant qu’on pouvait exiger de l’assuré qu’il exerce une autre activité mais limitée à 50 % à l’essai, tout en précisant que les lombalgies à l’effort et positionnelles pourraient être la cause d’une incapacité totale de travail. Enfin, le rapport SMR constate que vu l’origine des douleurs, soit la fibrose, une amélioration est peu probable et que l’incapacité de travail est totale dans toute activité, ce que l’OCAI reprendra dans sa décision d’octroi de rente.

Le Tribunal de céans constate que les appréciations des Drs A__________, B__________ et des médecins du SMR s’accordent pour dire que la fibrose rachidienne post-opératoire dont souffre le demandeur est importante et entraîne des douleurs justifiant une incapacité de travail évaluée au mieux à 50 % avec baisse de rendement dans une activité légère et totale dans l’emploi actuel.

Ces appréciations vont dans le même sens que les conclusions du Dr E__________, radiologue, lesquelles révélaient une importante fibrose à l’IRM.

Pour ces raisons, l’appréciation du Dr G__________ considérant la fibrose comme moyenne et, partant, fixant la capacité de travail de l’assuré à 75 % ne saurait être retenue. Le Tribunal de céans se fondera sur l’appréciation de la capacité de travail du recourant faite par le Dr B__________, laquelle est bien documentée et provient d’un spécialiste en neurologie.

a) Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le demandeur était, dès le 16 décembre 2002, en incapacité de travail totale dans son métier de magasinier et pouvait au mieux exercer une activité légère à 50 % avec diminution de rendement.

Cela étant, l’obligation de diminuer le dommage en vertu de l’art. 61 LCA est soumise à la condition que l’assureur avertisse l’assuré de ce fait et lui fixe un délai adéquat. Or, en l’espèce, c’est le 18 décembre 2002 que l’assureur a requis de l’assuré qu’il recherche une activité légère en lui fixant un délai jusqu’au 31 mars 2003, soit un délai d’environ 3 mois. Antérieurement à cette dernière date, l’assureur ne pouvait limiter le versement de l’indemnité journalière à 50 % puisque le demandeur était totalement incapable de travailler comme magasinier. Toutefois, le délai au 31 mars 2003 a été annulé en raison de l’embolie pulmonaire de l’assuré et des indemnités journalières partielles ont continué à être versées. Ce n’est que le 3 juin 2003 que l’assureur a informé l’assuré que, les effets de l’embolie pulmonaire étant terminées, les prestations seraient supprimées dès le 1^er août 2003. Ce courrier de l’assureur du 3 juin 2003 doit ainsi être qualifié d’avertissement fait à l’assuré, au sens de la jurisprudence précitée, pour qu’il recherche un emploi adapté à son état de santé. Cet avertissement ne respecte toutefois pas le délai pour s’y conformer fixé entre 3 à 5 mois, puisqu’il cesse le versement des prestations au 31 juillet 2003 alors qu’il a été transmis le 3 juin 2003. Il convient ainsi de le prolonger et, compte tenu des limitations importantes subies par le demandeur, lesquelles compliquent la possibilité de trouver un emploi, de le fixer à 5 mois, soit jusqu’au 31 octobre 2004.

b) En conséquence, le demandeur a droit du 16 décembre 2002 au 31 octobre 2003 au versement d’indemnités journalières entières. A cet égard, il convient de constater que le demandeur invoque une indemnité journalière de fr. 176,90, fondée sur un salaire de fr. 64’556.-, seulement allégué, sans pièces à l’appui, alors même qu’il ne conteste pas les montants reçus de la défenderesse et calculés sur la base d’une indemnité journalière de fr. 174,51. Celle-ci sera dès lors confirmée par le Tribunal de céans.

Le solde encore dû par la défenderesse se présente dès lors comme suit :

Indemnité journalière à 50 % du 16 décembre 2002 au 30 avril 2003, soit fr. 11’867.- (fr. 174,51 x 136 jours x 50 %).

Indemnité journalière à 75 % du 1^er mai 2003 au 31 juillet 2003, soit fr. 12’041.- (fr. 174,51 x 92 jours x 75 %).

Indemnité journalière à 100 % du 1^er août 2003 au 31 octobre 2003, soit fr. 16’055.- (fr. 174,51 X 92 jours).

Soit un montant total de fr. 39’963.-.

Pour la période du 1^er novembre au 28 décembre 2003, il y a lieu de tenir compte de ce qui suit :

Pour que la défenderesse qui indemnise une incapacité de travail d’au moins 25 % (art. B1.1 CGA) soit tenue d’octroyer des indemnités journalières, il faut que le demandeur ne puisse pas réaliser dans une activité légère de substitution à mi-temps plus que le 75 % du revenu qui aurait été le sien dans son emploi de magasinier sans l’atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 ; ATFA du 1^er juillet 2003, cause K 38/02). A cet égard, il convient de se référer au salaire statistique mensuel brut dans le secteur privé pour des activités simples et répétitives publié par l’Office fédéral de la statistique et qui se monte à fr. 4’557.-/mois en 2002 (enquête Suisse sur la structure des salaires 2002, tableau TA1). Ce salaire qui tient compte d’un horaire de travail de 40 heures/semaine doit être adapté à l’horaire de travail dans les entreprises en 2002 (dernier chiffre connu), soit 41,8 heures (La Vie économique n° 11-2004 p. 86), ce qui donne un chiffre de fr. 4’762.-, puis majoré de 1,4 % pour tenir compte de l’évolution des salaires entre 2002 et 2003 (La Vie économique, op. cit. p. 87) ce qui donne un revenu brut mensuel de fr. 4’829.-.

Enfin, compte tenu des limitations importantes relevées par les médecins et liées à l’état de santé du demandeur, une déduction de 10 % est justifiée (ATFA du 8 juillet 2003, cause I 9/03, du 30 novembre 2001, cause I 422/01), ce qui porte le montant du salaire mensuel brut possible à fr. 4’346.-, soit un montant de fr. 2’173.- pour un 50 %. Ce salaire doit être comparé au gain de l’assuré sans l’atteinte à la santé soit au montant de fr. 5'294.- correspondant à l’indemnité journalière versée par la défenderesse durant un mois (moyenne de 30,33 jours x fr. 174,51). Il résulte une perte de gain de 59 % ([fr. 5'294.- - fr. 2'173.-] : fr. 5'294.-). En conséquence, une indemnité journalière de 59 % de fr. 174,51 (soit fr. 103.-) est encore due au demandeur pour la période du 1^er novembre au 28 décembre 2003, soit un montant de fr. 5’974.- (fr. 103.- x 58 jours).

Au vu de ce qui précède, la défenderesse doit être condamnée au paiement de fr. 46’983.-, soit fr. 39’963.- (pour la période du 16 décembre 2002 au 31 octobre 2003), additionnés de fr. 5'974.- (pour la période du 1^er novembre au 28 décembre 2003), et de fr. 1'046.- correspondant au solde dû à l’assuré selon le calcul erroné de la défenderesse (cf. courrier de celle-ci du 29 novembre 2004) sous réserve des considérations qui suivent :

a) Le TFA a jugé que selon la jurisprudence constante, il n’existe pas, dans le domaine des assurances sociales régi par le droit fédéral, de principe général interdisant la surindemnisation. Autrement dit, en l’absence de règle spéciale de coordination, les prestations de plusieurs assurances sociales peuvent être cumulées (ATF 126 V 68 consid. 4c, 123 V 95 consid. 4b, 113 V 148 consid. 7c ; SZS 1998 p. 67 consid. II.2/c et les références; ATF 128 V 243). Une telle règle fait l’objet depuis le 1^er janvier 2003 de l’art. 69 LPGA. S’agissant d’une assurance privée, les dispositions contractuelles, dont les CGA sont applicables (ATF 122 III 118) pour pouvoir prendre en compte une éventuelle surindemnisation ; une disposition spéciale de coordination est donc également nécessaire.

En l’espèce, les CGA prévoient une règle de coordination à l’art. B1.7 selon lequel « si l’assuré a également droit à des prestations d’assurances sociales, fédérales, d’entreprises ou d’un tiers responsable, l’assureur complète ces prestations jusqu’à concurrence du montant de l’indemnité journalière assurée ».

Il incombe dès lors à la défenderesse d’effectuer le calcul de surindemnisation pour la période en cause, soit du 16 décembre 2002 au 28 décembre 2003 compte tenu des autres prestations que le demandeur a reçues, notamment une rente de l’AI, seul le solde en résultant étant dû au demandeur, conformément aux CGA précitées.

b) S’agissant des intérêts moratoires, les CGA ne prévoient leur existence qu’en matière de non-paiement des primes dans un délai de 30 jours (art. C2 CGA). Toutefois, selon l’art. 41 al. 1 LCA, la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.

En l’espèce, l’indemnité journalière entière litigieuse était échue en tous les cas dès décembre 2002 puisque l’assureur savait dès le 20 septembre 2002, soit dès la reddition du rapport du Dr B__________ que l’assuré était en incapacité totale dans son activité de magasinier et cela jusqu’au délai fixé par l’assureur pour trouver une occupation adaptée, soit comme on l’a vu, le 31 octobre 2003. Quant à l’indemnité réduite due dès le 1^er novembre 2003, elle était échue à cette date puisque l’assureur avait reçu le 20 juin 2003 le rapport du Dr B__________ fixant une capacité de travail à 50 % dans une activité adaptée. L’indemnité journalière due dès le 16 décembre 2002 était donc échue et peut selon l’art. 104 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO), applicable par renvoi de l’art. 100 LCA, donner lieu au paiement d’un intérêt de 5 % à charge du débiteur en demeure. Celle-ci suppose entre autres conditions que la créance soit exigible et, sauf cas spéciaux, que le créancier ait interpellé le débiteur (ATF du 25 mars 2003, cause 4c. 2/2003).

En l’espèce, il convient d’admettre que le demandeur a interpellé la défenderesse le 8 janvier 2003, par l’intermédiaire du Dr A__________, lequel a contesté l’expertise du Dr I__________ et, par là même la décision de l’assureur de diminuer et de limiter l’indemnité journalière du demandeur

Partant, la demande sera partiellement admise et la défenderesse condamnée à payer au demandeur le montant de fr. 46’983.-, sous déduction du montant de la surindemnisation qu’il lui incombe de calculer pour la période en cause, avec intérêt à 5 % l’an, selon le considérant ci-dessus.

Une indemnité de fr. 1’500.- sera allouée au demandeur.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Condamne La Suisse Assurances à verser à M. P__________ un montant de fr. 46’983.-, sous déduction du montant de la surindemnisation, avec intérêt à 5 % l’an, au sens des considérants.

Condamne La Suisse Assurances à verser à M. P__________ une indemnité de fr. 1’500.-.

Informe les parties que, s’agissant de la loi fédérale sur le contrat d’assurance du 2 avril 1908 et dans les limites des articles 43 ss et 68 ss de la loi fédérale sur l’organisation judiciaire du 16 décembre 1943, le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral dans les trente jours dès sa notification. Le mémoire de recours sera adressé en trois exemplaires au Tribunal cantonal des assurances, 18, rue du Mont-Blanc, 1201 Genève. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l’envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances privées par le greffe