Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Après avoir obtenu sa licence en droit, Madame O.__________ (ci-après : la candidate ou la recourante) a effectué un stage d’avocat auprès d’une étude d’avocats de la place du 2 septembre 2002 au 31 août 2004.

Afin d’obtenir le brevet d’avocat dans le canton de Genève, elle s’est déjà présentée à la session d’examen de novembre 2004. Suite à un premier échec, elle s’est présentée une nouvelle fois à la session d’examen de mai 2005.

2. La candidate a pris connaissance des modalités de l’examen final annexées à la confirmation d’inscription qui lui a été adressée par la commission d’examens des avocats (ci-après : la commission) le 6 avril 2005.

Celles-ci sont fixées par une directive de la commission du 1^er janvier 2003, modifiée le 18 mars 2005, les dispositions régissant l’examen final étant toutefois restées inchangées. Elle expose qu’ « il s’agit d’un examen professionnel. Il n’a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s’ils intervenaient dans une cause réelle ».

Elle prévoit que les candidats se munissent des éditions annotées des codes fédéraux (SCYBOZ/GILLIERON : CC et CO annotés ; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN : CP annoté ; JAEGER/ KRAUSKOPF/ STOFFEL : LP annotée) et précise : « si la solution des questions posées implique le recours à des dispositions légales autres que celles publiées dans les ouvrages précités, les textes utiles sont remis aux candidats au début de la préparation de l’examen ».

3. L’épreuve écrite a eu lieu le 3 mai 2005.

L’énoncé de celle-ci comportait une atteinte aux droits de la personnalité (sous la forme d’une atteinte au droit à l’oubli) du fait de la parution d’un article de presse, sous la plume d’une journaliste nommément désignée. Il était demandé aux candidats d’agir judiciairement et de faire parvenir à leur client un projet d’assignation assorti de brefs commentaires quant à ses chances de succès et des mesures probatoires que l’avocat entendait éventuellement solliciter dans la procédure.

Concernant les personnes susceptibles d’avoir la légitimation passive, il était précisé à la fin de l’énoncé de l’épreuve écrite, qu’en avril 2005 la société détenant le journal en cause avait été rachetée par une autre société, domiciliée à la même adresse à Genève, avec une reprise totale des actifs et des passifs de la première. Quant à la journaliste ayant rédigé l’article, elle résidait en France ; l’adresse complète était indiquée en toutes lettres.

4. Lors de cette épreuve, la commission a distribué aux candidats les textes de lois suivants :

- la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05)

- la loi de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC – E 3 05)

- la loi fédérale sur les fors en matière civile du 24 mars 2000 ( LFors – RS 272)

Pour le surplus il avait été indiqué aux candidats qu’ils pouvaient librement disposer de leur exemplaire personnel du CC/CO annotés, édition 1999 ou 2004 au choix du candidat, ce que la commission a admis.

5. En revanche, n’ont pas été distribués les deux textes légaux suivants :

- la convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL – RS 0.272.11)

- la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 (LFus – RS 221.301).

Les candidats qui avaient choisi de se munir de l’édition 2004 du CC/CO annotés disposaient de ce dernier texte, celui-ci faisant partie des annexes.

6. A l’issue du délai de cinq heures, la candidate a remis sa copie.

7. La candidate a subi les deux épreuves orales les 11 et 18 mai 2005.

8. Par pli du 7 juin 2005, la commission a communiqué à la candidate le résultat de son examen. Elle avait obtenu les notes suivantes : épreuve écrite (coefficient 2) : 3,25 ; épreuve orale 1 : 2,50 ; épreuve orale 2 : 4 ; moyenne des épreuves de procédure et de déontologie : 4, soit un total de 17. Selon l’article 30 alinéa 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 (RLPAv – E 6 10.01), l’examen final est réussi si le total des points est égal ou supérieur à 20. N’ayant pas obtenu la moyenne requise, la candidate avait échoué.

La décision indiquait les voies de recours ouvertes. Enfin, une séance de correction collective était annoncée.

9. Le 15 juin 2005 s’est déroulée la séance de correction collective. Selon la commission, à cette occasion, ses délégués ont exposé, pour les épreuves écrites et orales, les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués. Aucun point n’a été attribué aux candidats qui connaissaient la CL de mémoire et qui ont assigné la journaliste en l’invoquant.

Selon la candidate, au cours de cette séance, les correcteurs ont indiqué que l’absence du texte de la CL ne consistait pas en un oubli car on n’attendait pas des candidats qu’ils assignent la personne domiciliée en France, puisqu’il est notoire que les journalistes sont mal rémunérés. De même, pour ce qui avait trait à la cession de patrimoine d’une société anonyme à l’autre, il suffisait de mentionner l’article 181 CO, la commission n’étant pas experte en la matière.

10. Le 4 juillet 2005, le premier secrétaire du comité du jeune barreau (ci-après : le comité), s'est adressé par lettre au président de la commission pour l'informer de la position du comité concernant l'examen de fin de stage. Il a exposé que, vu le haut niveau de compétence espéré des candidats, il était légitime d'attendre que l'examen se déroule dans des conditions irréprochables et conformes aux exigences légales. Il a également considéré que lorsque l'examen était entaché d'un problème qui perturbait son déroulement de manière significative, il était approprié de donner aux candidats la possibilité de repasser l'épreuve.

Il invitait en conséquence la commission à organiser une nouvelle épreuve écrite au plus vite afin de donner la possibilité à l’ensemble des candidats ayant échoué lors de la dernière session d’examens de pouvoir le repasser.

11. Par acte du 11 juillet 2005, la candidate a interjeté recours contre la décision du 7 juin 2005. Elle conclut principalement à l’annulation de la décision précitée tant pour l’examen écrit que pour les examens oraux et à ce que lui soit octroyée l’autorisation de se représenter à l’entier de l’examen final. Subsidiairement, elle conclut uniquement à l’annulation de l’examen écrit et à ce qu’elle soit autorisée à se représenter à l’épreuve écrite.

Elle a insisté sur le fait qu'elle avait perdu, de façon totalement inutile et injustifiable, un temps considérable à tenter de résoudre le dilemme dans lequel les omissions de la commission l'avaient plongée. Cette situation était d'autant plus intolérable qu'elle était dans un état exceptionnel de stress lié à l'enjeu que représentait le succès de cet examen qui constituait sa deuxième tentative. S'appuyant sur la jurisprudence fédérale et cantonale en la matière, elle a fait valoir que le fait d’avoir omis de remettre aux candidats tant la CL que la LFus était constitutif d'un vice de procédure grave et inguérissable. Elle a également estimé que l’appréciation de sa prestation écrite avait été arbitraire. Enfin, elle s’est prévalue du principe de l’insécabilité de l’examen final pour obtenir de repasser l’examen en entier.

12. Dans son écriture du 16 septembre 2005, la commission a contesté les griefs avancés par la recourante.

S’il était vrai qu’elle devait mettre à disposition les textes utiles, l’obligation de la commission ne pouvait ni ne devait s’étendre à tous les textes qui pourraient trouver une éventuelle application au cas donné. La commission n’avait que l’obligation de mettre à disposition des candidats les textes leur permettant de trouver une solution au cas donné.

Ainsi, dans le cas d’espèce, il ne se justifiait pas de remettre aux candidats la CL parce qu’il suffisait que le candidat dirige l’assignation contre les deux sociétés. Il pouvait expliquer dans la lettre qu’une action contre celles-ci, a priori plus solvables suffisait et permettait de sauvegarder les droits du client et qu’il n’était pas nécessaire d’agir contre la journaliste. Dans une cause réelle, un tel choix était vraisemblable et se justifiait, par exemple si l’adresse de la personne était inconnue ou encore si sa solvabilité était faible.

L’examen de la copie de la recourante révélait par ailleurs que l’absence du texte de la CL n’avait pas eu d’impact négatif sur l’appréciation de son travail, laquelle n’était donc pas arbitraire, et qu’en conséquence elle n’avait subi aucun préjudice.

Enfin, seuls le déroulement et l’appréciation de l’épreuve écrite avaient été contestés par la recourante. En conséquence, l’annulation de celle-ci, si tant est qu’elle soit ordonnée, suffirait à rétablir la légalité.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la commission conclut au rejet du recours.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 31 alinéa 1 RLPAv).

2. En vertu de l'article 31 alinéa 2 RLPAv, le recours peut être formé pour motif d'illégalité ou d'arbitraire. La recourante soulève plusieurs griefs à l'encontre de la décision attaquée, en premier lieu la violation des dispositions légales déterminant les modalités de l'examen.

3. L'article 32 LPAv prévoit que l'examen de fin de stage est subi devant une commission d'examens et il renvoie au RLPAv pour l'organisation de la commission et les modalités de l'examen. L'article 21 alinéa 2 RLPAv donne à la commission la compétence de fixer les modalités de l'examen.

Le 1er janvier 2003, la commission a adopté des directives réglant notamment les modalités de l'examen final qu’elle a modifiées le 18 mars 2005. Il s'agit d'un examen professionnel qui n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles. Les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle.

Les directives donnent la liste des ouvrages dont les candidats doivent se munir et précisent que si la solution des questions posées implique le recours à des dispositions légales autres que celles publiées dans les ouvrages mentionnés, les textes utiles seront remis aux candidats au début de la préparation de l'examen.

En l'espèce, il s'agit de déterminer si la solution des questions posées à l'examen du 3 mai 2005 impliquait le recours à la CL et à la LFus, et les conséquences de la non-remise de ces lois aux candidats.

4. Selon l’avis de l’autorité intimée, il était attendu du candidat un projet d’assignation et non pas un acte définitif ou une consultation exhaustive sur le sujet. Le candidat devait argumenter ses choix, la lettre d’accompagnement étant prévue à cet effet.

Théoriquement, le candidat avait le choix d’agir contre la journaliste, contre la société propriétaire du journal au moment des faits et la société reprenante. Pratiquement, selon la commission, le candidat devait diriger son projet d’assignation contre les deux sociétés en expliquant dans la lettre qu’une action contre celles-ci, a priori plus solvables, était suffisante pour sauvegarder les droits de son client. Les éléments qui justifiaient cette conclusion étaient d’une part le terme « inopinément », relatif à l’adresse de la journaliste qui permettait de penser que cette information n’était pas totalement fiable et l’absence de la CL qui empêchait le candidat de déterminer le for. La question de la solvabilité de la journaliste se posait également en regard de celle des sociétés.

Or, en introduisant à la fin de l’énoncé des indications très précises quant à la reprise de la société propriétaire d’une part et au domicile de la journaliste d’autre part, l’accent était clairement mis sur la problématique de la légitimation passive. On a ainsi du mal à comprendre pourquoi la commission d’examen a introduit un élément d’extranéité (le domicile de la journaliste à l’étranger) si c’était pour ne pas en tenir compte. Les explications de la commission à cet égard ne sont pas convaincantes. En l’absence d’une mention quelle qu’elle soit quant à l’insolvabilité de la journaliste dans l’énoncé de l’examen, le candidat n’avait aucun motif valable pour renoncer à l’assigner. Il devait à tout le moins avertir son client qu’il était possible de l’assigner de manière conjointe avec les sociétés et pour cela il devait invoquer la CL et par conséquent disposer de son texte.

Il en est de même de la LFus. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, l’article 181 alinéa 4 CO y renvoie pour ce qui concerne la cession d’un patrimoine ou d’une entreprise appartenant à des sociétés commerciales. Il s’ensuit que pour justifier l’assignation des deux sociétés, il convenait de citer la LFus et en particulier l’article 75 alinéa 1er LFus prévoyant que les anciens débiteurs restent solidairement obligés pendant trois ans avec le nouveau débiteur de l’exécution des dettes nées avant le transfert de patrimoine. Là encore, tous les candidats ne disposaient pas du texte de la loi puisqu’elle n’avait pas été distribuée et que la commission avait admis que les candidats se munissent de l’exemplaire du CC/ CO annoté de 1999 qui ne comportait pas le texte de cette loi.

5. Comme le précisent les directives du 1er janvier 2003, le but de l'examen ne consiste pas tant à tester les connaissances théoriques que les compétences professionnelles des futurs avocats, qui doivent en conséquence rédiger leur examen "comme s'ils intervenaient dans une cause réelle". A cet effet, la directive relève que les textes légaux nécessaires à la solution des problèmes posés sont mis à la disposition des candidats.

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 11 juillet 2005 par Madame O.__________ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 7 juin 2005 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule la décision de la commission d’examens des avocats du 7 juin 2005 en tant qu’elle concerne le résultat de l’épreuve écrite de l’examen de fin de stage ;

autorise la recourante à se présenter à l’épreuve écrite de l’examen de fin de stage au titre de la deuxième tentative ;

alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à la charge de l’Etat ;

met à la charge de l’intimée un émolument de CHF 300.- ;

communique le présent arrêt à Me Yaël Hayat, avocate de la recourante ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, juges, M. Bonard, juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.