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dans la cause

Monsieur H______
représenté par Me Magali Buser, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 août 2013 (JTAPI/198/2013)

Il se référait aux faits retenus dans la décision attaquée. Il avait un projet de vie à deux avec son compagnon M. O______, qu’il avait rencontré à un moment charnière de sa vie car il avait enfin réussi à s’assumer comme homosexuel. La façon dont l’OCP avait traité les motifs de sa demande était choquante. Celui-ci, en résumé, lui conseillait de vivre caché au Maroc pour éviter tout problème avec les autorités pénales marocaines. Le fait qu’il ait été marié et ait eu un enfant avant de rencontrer M. O______ ne justifiait pas que son homosexualité soit mise en doute comme le faisait l’OCP. L’octroi d’une autorisation de séjour pendant la durée de la procédure d’autorisation se justifiait afin de sauvegarder ses intérêts compromis en cas de retour au Maroc en raison des risques d’emprisonnement. En outre, il séjournait en Suisse depuis dix ans, avait son centre de vie dans ce pays ainsi que ses points de repère. Repartir au Maroc en attendant l’issue de la procédure signifiait qu’il devrait se réadapter totalement à son pays d’origine et à ses mœurs alors que cette réadaptation n’aurait pas lieu d’être en cas de décision positive sur le fond. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 applicable à son cas, avait considéré que l’art. 8 al. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) permettait à certaines conditions à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse. Dans une telle situation, les autorités étaient tenues de délivrer un tel permis. Il se trouvait dans la situation précitée puisqu’il avait d’ores et déjà engagé des démarches en vue d’un partenariat enregistré.

Le 4 septembre 2013, l’OCP a transmis un courrier du service de l’Etat civil du 22 août 2013 adressé à MM. O______ et H______, déclarant la demande d’ouverture d’une procédure préliminaire de partenariat enregistré irrecevable puisque le second n’avait pas de séjour légal en Suisse. Cette décision pouvait faire l’objet d’un recours auprès de l’autorité de surveillance de l’Etat civil dans les trente jours suivant sa notification.

Le 10 septembre 2013, l’OCP a conclu au rejet du recours.

M. H______ avait été condamné à plusieurs reprises entre 2005 et 2013. La décision dont était recours était une décision incidente enjoignant à l’intéressé d’attendre à l’étranger durant la procédure d’instruction de sa demande d’autorisation de séjour en vue de partenariat.

La demande de l’intéressé de pouvoir demeurer en Suisse jusqu’à droit jugé sur le fond était infondée. Dans la mesure où l’ami intime de M. H______ se trouvait en Suisse, ce dernier ne serait pas menacé au Maroc du seul fait de son homosexualité tant qu’il n’était pas pris en flagrant délit d’un acte réprimé par le code pénal marocain. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137 I 351), les autorités de police des étrangers étaient tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu’il n’y avait pas d’indice que l’étranger entendait par cet acte invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu’il apparaissait clairement qu’il remplirait les conditions d’une admission en Suisse après son union. En l’espèce, les infractions pour lesquelles l’intéressé avait été condamné entre 2005 et 2013 constituaient a priori un motif de révocation, qui éteignait le droit à l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Il n’apparaissait donc pas d’emblée que l’intéressé pourrait être admis à séjourner en Suisse une fois son contrat de partenariat conclu. C’était à juste titre que l’OCP lui avait refusé de résider en Suisse pendant la durée de la procédure et le jugement du TAPI qui confirmait le bien-fondé de cette décision devait être confirmé.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

La décision du TAPI du 19 août 2013 est une décision prise en cours de procédure qui ne tranche pas le fond du litige. Il s’agit d’une décision incidente au sens de l’art. 57 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10 ; ATF 133 V 477 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 828 p. 284).

Un recours contre une décision incidente est recevable dans les dix jours suivant sa notification (art. 62 al. 1 let. c LPA) aux conditions de recevabilité de l’art. 57 let. c LPA.

Selon l’art. 57 let. c LPA in initio, les décisions incidentes peuvent faire l’objet d’un recours si elles risquent de causer un préjudice irréparable. Selon la même disposition in fine, elles peuvent également faire l’objet d’un tel recours si cela conduisait immédiatement à une solution qui éviterait une procédure probatoire longue et coûteuse.

Cet article a la même teneur que l’art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un préjudice est irréparable au sens de cette disposition lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2 p. 190 ss ; 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure peut constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247ss ; 125 II 613 consid. 2a p. 619 ss). Le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1 ; ATA/305/2009 précité consid. 2b et 5b et les références citées). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631 ; 131 I 57 consid. 1 ; 129 III 107 consid. 1.2.1 ; 127 I 92 consid. 1c ; 126 I 97 consid. 1b).

La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l’art. 57 let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/65/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/365/2010 du 1^er octobre 2010 consid. 3b).

Le recourant allègue que le refus de prononcer les mesures provisionnelles requises lui cause un préjudice irréparable car cette décision lèse son droit au partenariat enregistré protégé par l’art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).

Le partenariat enregistré au sens de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes de même sexe (LPar - RS 211. 231) est une situation assimilable au mariage. Un étranger peut donc en tirer un droit au séjour et au travail en Suisse si son partenaire est suisse ou au bénéfice d’un titre de séjour (ATF 130 II 113 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_428/2013 du 8 septembre 2013). En effet, lorsque l’étranger qui désire entrer en partenariat n’est pas au bénéfice d’un titre de séjour en Suisse, l’officier d’état civil ne pouvant célébrer le mariage d’un fiancé étranger qui n’a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 - CCS - RS 210 ; art. 67 al. 3 de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’Etat-Civil OEC - RS 211.112.2), l’autorité de police des étrangers est tenue de délivrer à ce dernier un titre de séjour temporaire en vue du mariage. Une restriction subsiste cependant ; il ne doit pas exister d’indice d’abus de droit et apparaître clairement que, compte tenu de sa situation personnelle, l’intéressé remplira les conditions d’admission en Suisse une fois marié (application par analogie de l’art. 17 al. 2 LEtr) ; cette interprétation permet d’assurer le respect des art. 12 CEDH et 14 Cst., conformément à la volonté du législateur (ATF 137 I 351 consid. 3.7 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_428/2013 précité consid. 3.4-3.7).

En l’espèce, le recourant, avant d’entreprendre les démarches en vue d’obtenir l’enregistrement de son partenariat, s’est vu refuser le renouvellement de son autorisation de séjour obtenu à la suite de son mariage consécutivement à ses nombreuses condamnations et il a fait l’objet d’une mesure de renvoi de Suisse. Ces décisions sont toutes deux en force. Dans ces circonstances, des indices existent permettant de considérer, prima facie, que la requête présentée le 20 juin 2013 par le recourant était susceptible de constituer un abus de droit, si bien que le TAPI était en droit refuser de prononcer les mesures provisionnelles requises quel que soit l’état des projets de partenariat enregistré du recourant. Pour ces mêmes raisons, le refus d’accorder les mesures provisionnelles sollicitées ne violant aucun droit du recourant à résider sur territoire suisse, le droit de saisir la chambre de céans d’un recours contre la décision du TAPI précitée doit lui être dénié, cette décision ne pouvant lui causer un préjudice irréparable en rapport avec le motif juridique invoqué.

Le recourant invoque les risques de poursuites pénales liés à son homosexualité qu’il encourrait s’il devait retourner au Maroc. A l’instar de ce qu’a retenu le TAPI, il ne démontre cependant aucunement de manière concrète les risques pénaux qui pèseraient sur lui en cas de retour dans son pays d’origine, où il n’a plus résidé ces dernières années, liés à sa nouvelle orientation sexuelle avec un partenaire qui vit en Suisse, s’il devait attendre quelques mois à l’étranger l’issue de la procédure d’obtention d’un nouveau permis de séjour fondé sur le regroupement familial.

Le recourant n’établissant pas l’existence d’un préjudice irréparable au sens de l’art. 57 let. c LPA, et le fait pour un étranger de devoir attendre à l’extérieur de Suisse les résultats de démarches administrative accomplies en Suisse ne pouvant pas générer un tel préjudice, le recours sera déclaré irrecevable.

Vu l’issue de la procédure, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 2 septembre 2013 par Monsieur H______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 août 2013 ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur H______ ;

dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations (ODM), ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.

Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.