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Monsieur G. T., S., organisait depuis décembre 1993 un cours collectif intitulé «Devenir indépendant» pour le compte de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE). Ce cours, exclusivement destiné à des personnes au chômage souhaitant se lancer dans une activité indépendante, avait été agréé le 21 juillet 1995 par l’OCE suite au préavis favorable de la commission de réinsertion professionnelle (ci-après : CRP) du 6 juillet 1995.

En 1997, l’office fédéral du développement économique et de l’emploi a engagé une réflexion sur la mise en soumission des mesures relatives au marché du travail (ci-après : MMT) organisées par la loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Il souhaitait en effet que les cantons procèdent régulièrement à l’évaluation des besoins du marché du travail et des profils des demandeurs d’emploi et recherchent des prestataires de formation par le biais de soumissions publiques.

Dans le courant du mois de mai 1997, le canton de Genève a institué un service de logistique spécial (ci-après : le service) pour la mise à disposition des MMT. Avec la création de ce service, le rôle de la CRP a été modifié; l’examen des offres de cours relevait désormais de la compétence du service.

Un rapport du secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) du 19 juillet 2002 relatif au contrôle externe du cours collectif «Devenir indépendant», effectué à Genève le 3 juin 2002, a mentionné des améliorations possibles de ce cours. Le SECO indiquait que le cours correspondait aux conditions fixées par la loi tout en précisant que des améliorations pouvaient être apportées, notamment par «l’élaboration d’un concept de cours (…), l’instauration de critères d’évaluation représentatifs, la mise en place d’un processus de supervision et une formation en didactique des enseignants principaux». Il recommandait «qu’un concept définissant clairement le public cible, le programme prévu, les objectifs du cours, les instruments pédagogiques et les méthodes d’évaluation utilisées soit établi par écrit». Cette remarque se fondait sur la constatation selon laquelle «il n’y a pas de concept de cours à proprement dit. Le synopsis du support de cours, ainsi que le programme de cours contenaient certains éléments mais ceux-ci étaient trop disparates pour constituer un concept de cours». Le SECO recommandait également du point de vue formel « l’instauration d’une convention entre le canton et l’organisateur, pour autant que la mesure soit reconduite ».

L’OCE a décidé en 2002 de réorganiser l’ensemble de son dispositif de formation dans le domaine de l’activité indépendante pour tenir compte de l’évolution de la demande, entre 2001 et 2002, dans le secteur des indépendants. Le nombre de décisions rendues dans ce domaine avait chuté de 253 en 2001 à 123 en 2002. Parallèlement, le nombre de participants aux cours avait baissé de 53 %. Cette baisse était due partiellement au retrait de l’un des prestataires de formation active et à la baisse de la demande pour ce type de cours durant la même période. Le nombre de participants au cours donné par le recourant avait chuté de 30 % entre 2000 et 2001.

Considérant que la structure du marché relatif à la formation des demandeurs d’emploi créateurs d’entreprises dans les cantons de Fribourg, Vaud et Genève permettait de procéder par appel d’offres, ces trois cantons ont décidé dans le courant de l’année 2002 de collaborer au lancement d’une procédure d’appel d’offres intercantonal dénommé «Indépendants-3». La procédure d’appel d’offres devait se dérouler sur invitation, sur la base d’une liste de soumissionnaires potentiels.

Le recourant a été contacté par téléphone le 5 août 2002. Les collaborateurs du service lui ont rendu une visite le 21 août 2002 à l’issue de laquelle, le recourant a précisé qu’il souhaitait être invité à l’appel d’offres intercantonal. Cette procédure a toutefois été abandonnée à la fin de l’année 2002 par les trois cantons concernés. L’OCE a néanmoins décidé de poursuivre cette procédure au niveau cantonal en lançant un appel d’offres sur invitation intitulé «Indépendants- GE».

Le 8 octobre 2002, le recourant a adressé à l’OCE le calendrier des dates qu’il avait retenues pour le cours «Devenir indépendant à Genève» pour l’année 2003. L’OCE a attribué au cours fixé par le recourant des numéros de profils afin de permettre l’inscription par les conseils en personnel des demandeurs d’emploi à la session du cours à laquelle ils souhaitaient participer.

Le 6 février 2003, l’OCE a informé le recourant que l’appel d’offres intercantonal «Indépendants-3» avait été repris au niveau cantonal genevois et lui a réitéré son invitation à participer à ce nouvel appel d’offres. Sauf avis contraire de sa part, le recourant recevrait le 12 février 2003, par courrier, le dossier officiel pour l’établissement de son offre.

Le 10 février 2003, la CRP a validé les modifications apportées par le service de logistique à ces directives internes en matière d’adjudication des mesures du marché du travail. Les directives du 10 février 2003 mentionnaient au paragraphe 31 que les décisions prises dans le cadre de l’appel d’offres pouvaient être contestées auprès du Tribunal administratif au moyen d’un recours adressé à cette autorité dans les 30 jours suivant la notification de la décision. Elles précisaient que le recours n’avait pas d’effet suspensif.

a. Le recourant, qui ne s’est pas manifesté dans le délai imparti, a reçu le dossier d’appel d’offres pour le marché «Indépendants-GE» peu après le 12 février 2003. Un délai au 20 mars 2003 lui a été fixé pour le dépôt de son offre.

b. Le document d’appel d’offres précisait que la procédure était réglée par les directives en matière d’adjudication des mesures de marché du travail de l’OCE, valables dès le 10 février 2003. Il mentionnait également que cet appel d’offres, vu la nature des prestations de service concernées, n’était pas soumis à l’accord du GATT/OMC ni à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05).

c. Le chiffre 2.7.3 du document d’appel d’offres déterminait le contenu attendu des offres. Il requérait notamment la description d’une vue d’ensemble de la démarche pédagogique utilisée avec les modalités qui lui étaient associées, soit les objectifs généraux, le type d’organisation, les effets attendus, le programme exhaustif, la méthode didactique utilisée, la méthodologie, les outils relatifs à l’évaluation des participants, la constitution du groupe, le déroulement de la mesure, les locaux dans lesquels se déroulait l’action de formation, le matériel didactique et le prix de la mesure. La réponse à l’appel d’offres devait également contenir selon le chiffre 2.7.5 tous les supports de cours.

d. Les critères d’adjudication étaient énoncés dans l’ordre d’importance décroissant soit : la qualité et l’adéquation du dispositif pédagogique, l’expérience et les qualités pédagogiques dues aux intervenants, la qualité d’adéquation de l’infrastructure et du matériel pédagogique, la qualité de la présentation de l’offre.

Le recourant n’a posé aucune question relative au contenu de l’appel d’offres.

Par fax du 27 février 2003, l’OCE a porté à la connaissance du recourant les questions posées par les autres soumissionnaires. Le recourant n’a pas réagi à ce courrier.

Le recourant a déposé son offre pour le marché «Indépendants-GE» le 19 mars 2003.

L’OCE a procédé à l’évaluation des offres. L’offre du recourant a obtenu 31,5 points alors que les quatre autres offres présentées obtenaient respectivement 94, 83,5, 70 et 45,5 points.

Le 1er avril 2003, l’OCE a informé le recourant que son cours «s’arrêtera sous sa forme actuelle d’ici au 1er septembre 2003», car l’OCE avait décidé de réorganiser complètement la filière de formation pour futurs indépendants/créateurs d’entreprise.

À l’instar des autres soumissionnaires, le recourant a été auditionné par l’OCE le 5 juin 2003. L’OCE lui a posé des questions générales sur son offre ainsi qu’une question spécifique concernant ses méthodes pédagogiques.

Le 30 juin 2003, la CRP a rejeté l’offre du recourant au motif que celle-ci était trop succincte et ne reprenait pas les éléments demandés dans le cahier des charges; le système d’évaluation avant, pendant et après la formation des participants, n’était pas décrit; la formulation des objectifs de formation et des effets attendus était inexistante; le concept de coaching n’était pas défini clairement;  l’articulation avec le centre de bilan n’était pas prévu; le support de cours était insuffisamment structuré et difficilement utilisable de façon pratique par les participants dans la phase de lancement de l’activité; enfin l’infrastructure proposée ne comprenait qu’une salle de cours sans mention de matériel informatique ou d’autres services.

Le 2 juillet 2003, l’OCE a informé le recourant que son offre n’avait pas été retenue. La décision mentionnait qu’un recours pouvait être déposé auprès du Tribunal administratif dans un délai de 30 jours suivant sa notification. Le tableau d’évaluation des offres était annexé à ce courrier.

Le 8 juillet 2003, l’OCE a informé le recourant que son cours prendrait fin le 8 septembre 2003.

M. T. a recouru contre cette décision le 28 juillet 2003. La procédure d’appel d’offres avait été le motif de remettre en cause l’agrément de S. pour le cours «Devenir indépendant». L’OCE n’avait pas respecté le principe du droit d’être entendu avant de prendre sa décision, droit garanti par l’article 4 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101) (sic). L’appel d’offres n’était qu’un prétexte pour supprimer le cours du recourant. Il demandait en outre au Tribunal administratif de dire que le cours «Devenir indépendant» ne prendrait pas fin le 8 septembre 2003.

L’OCE a répondu au recours le 18 septembre 2003. L’objet du litige portait uniquement sur sa décision du 2 juillet 2003 d’attribution du marché de services «Indépendants-GE». Sa décision n’avait aucun rapport avec l’avis donné au recourant selon lequel le cours «Devenir indépendant» prenait fin le 8 septembre 2003. La procédure d’attribution du marché avait été faite conformément aux directives de la CRP du 10 février 2003. Les offres des soumissionnaires avaient été évaluées selon les critères d’adjudication figurant dans les documents d’appel d’offres. L’évaluation des offres avait été faite de manière objective et rigoureuse et le recourant, arrivant en cinquième position, ne pouvait en aucun cas remporter le marché Le fait que le cours du recourant avait précédemment été agréé ne signifiait pas qu’il doive continuer à être donné. Il n’y avait pas de droit à obtenir un agrément, le recourant n’avait pas à être entendu par la CRP avant qu’elle rende son préavis. Le droit d’être entendu du recourant n’avait pas non plus été violé lors de son audition du 5 juin 2003 qui s’était déroulée conformément aux directives régissant le marché en cause. La décision rejetant l’offre présentée par M. T. dans le cadre du marché «Indépendants-GE», ne violait pas l’interdiction de discrimination instituée par la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (RS 943.02 – LMI).

Le 17 septembre 2003, la société O. AG (ci-après : O. AG), attributaire du marché, s’est déterminée en faveur du maintien de la décision du 2 juillet 2003.

Le 30 novembre 2003, l’OCE a produit, sur requête du Tribunal administratif, les grilles individuelles d’évaluation des offres du recourant préparées à l’intention de la CRP, l’offre d’O. AG, le procès-verbal de la séance de la CRP du 30 juin 2003, lors de laquelle cette dernière offre avait été évaluée, et la copie des réponses d’O. AG aux questions communes et spécifiques.

Selon le procès-verbal du 30 juin 2003 de la CRP relatif à l’examen de l’offre d’O. AG, la décision de lui attribuer le marché avait été prise à l’unanimité des membres de la commission. Cette décision était motivée par le fait que l’offre était la plus exhaustive et la plus conforme au cahier des charges, qu’il y avait une reformulation et une intégration de l’ensemble des éléments du cahier des charges dans le dispositif pédagogique, que le coaching était intégré dans chacune des étapes associées aux journées de travail sur le terrain pour l’avancement de projet, que les documents de sortie étaient complets, que le polycopié de cours était très pratique et concret, que la qualité de l’infrastructure était complète avec matériel informatique, vidéo, bibliothèque, quotidiens et magazines ainsi que le service d’une assistante/réceptionniste permettant aux porteurs de projet de bénéficier pendant la phase de réalisation d’une plate-forme professionnelle.

Le document de présentation de l’offre d’O. AG à la CRP mentionnait que le polycopié de cours était jugé très pratique et concret, que la présentation de l’offre était dynamique vu son organisation, son graphisme et sa créativité, qu’il y avait un suivi complet gratuit pendant six mois.

En revanche, pour l’offre du recourant, les points positifs relevés étaient notamment une partie comptabilité très développée et un suivi gratuit des participants pendant un an. Au titre des points négatifs, figuraient le caractère succinct de l’offre, l’absence de reformulation des enjeux de l’appel d’offres, l’absence de méthode didactique présentée dans l’offre, le manque d’éléments de marketing dans le programme, un polycopié peu clair et une infrastructure limitée ne comprenant qu’une salle de cours sans matériel informatique.

S’agissant de l’audition d’O. AG, les questions générales étaient identiques à celles posées à S.. Les demandes spécifiques à l’offre étaient différentes. Au nombre de deux, elles portaient sur l’absence d’évaluation des participants au début de la mesure et la motivation du découpage des première et deuxième étapes.

Dans un courrier du 2 décembre 2003, l’OCE a indiqué, s’agissant de la valeur des offres, que le cahier des charges précisait que la mesure devait se dérouler sur six semaines et que le financement devait respecter le cadre défini par le SECO, soit CHF 160.- maximum par jour d’enseignement et par participant. En conséquence, le prix maximum annuel pour les prestations requises ne pouvait dépasser CHF 960’000.- par an.

Le 29 septembre 2003, la collaboration entre l’OCE et O. AG a débuté. L’OCE a indiqué le 30 novembre 2003 que le contrat n’a pas encore été signé car le cours était dans une phase de démarrage.

1. L’objet du litige est la décision du 2 juillet 2003 de l’OCE informant le recourant du rejet de l’offre qu’il avait déposée dans le cadre de l’appel d’offres sur invitation du 12 février 2003 relatif à une formation destinée à tout demandeur d’emploi ayant un projet d’activité indépendante.

Cette décision a été prise par l’OCE dans le cadre du marché qu’elle a organisé conformément aux directives du 10 février 2003.

Les activités de formation professionnelle des personnes à la recherche d’un emploi ne figurent pas parmi les prestations de service énumérées à l’appendice I annexe 1 de l’accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (RS 0.632.231.422.1 – AMP). Il n’est donc pas soumis à cet accord ni à l’AIMP). Le règlement sur les marchés publics en matière de fournitures et de services du 23 août 1999 (L 6 05.03) n’est pas non plus applicable au marché public en cause.

2. Selon l’article 56B, alinéa 4, lettre c de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), le recours au Tribunal administratif contre des décisions relatives à l’attribution des marchés publics n’est recevable que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit. Dans la mesure où l’AIMP est inapplicable au cas d’espèce, aucune disposition légale cantonale ne prévoit un recours au Tribunal administratif.

3. Ni le recourant, ni l’autorité intimée ne se sont prononcés sur cette question dans leurs écritures. Le recourant s’est borné à se référer à l’article 56A LOJ qui n’est pas une base légale suffisante pour justifier la compétence de cette juridiction dès lors que l’une des exceptions prévues par l’article 56B de la même loi est réalisée. L’autorité intimée a uniquement mentionné dans sa décision du 2 juillet 2003 une voie de recours possible au Tribunal administratif. La même mention figure dans les directives du 10 février 2003.

4. La compétence du Tribunal administratif pourrait uniquement se fonder sur l’application de la LMI.

5. L’article 9, alinéa 2 LMI impose au canton de prévoir au moins une voie de recours auprès d’une autorité judiciaire. Cette voie de recours est ouverte non seulement aux soumissionnaires dont le siège ou le domicile se trouve hors du canton, mais aussi aux soumissionnaires locaux (ATF 125 I 406 consid. 2c) p. 409-410). Le droit genevois ne prévoit aucune voie de recours cantonale permettant d’invoquer une violation de la LMI dans la mesure où aucune disposition n’attribue de compétences au Tribunal administratif dans ce domaine.

6. L’article 98a de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110 – OJ) fait obligation aux cantons d’instituer des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent - comme c’est le cas en l’espèce - directement faire l’objet d’un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral (al. 1). Les cantons règlent la compétence de ces autorités, leur organisation et la procédure dans les limites fixées par les dispositions du droit fédéral (al. 2). La qualité pour recourir et les motifs de recours doivent être admis au moins aussi largement que pour le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral (al. 3).

Les cantons disposaient d’un délai de cinq ans dès l’entrée en vigueur, le 15 février 1992, de l’article 98a OJ pour édicter les dispositions d’exécution nécessaires, soit jusqu’au 15 février 1997 (dispositions finales de la modification du 4 octobre 1991, ch. 1, al. 1). L’article 98a OJ est dès lors applicable en l’espèce.

Le canton de Genève n’a adopté aucune disposition particulière définissant l’autorité judiciaire compétente en matière de recours fondé sur la LMI.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 28 juillet 2003 par Monsieur G. T., S., contre la décision de l’office cantonal de l’emploi du 2 juillet 2003;

au fond :

le rejette;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 2'500.-;

dit que, conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d’organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral 1000, Lausanne 14;

communique le présent arrêt à Me Didier Brosset, conseil de Monsieur G. T., S., à O. AG ainsi qu’à l’office cantonal de l’emploi.

Siégeants :

Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Thélin, juges, MM. Bellanger et Torello, juges suppléants.

Au nom du Tribunal Administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.