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1. Le 30 novembre 2008 est organisée à Genève une votation portant sur des objets fédéraux, non litigieux en l’espèce, et sur des objets cantonaux dont trois d’entre eux sont concernés par le présent litige.

Il s’agit de l’objet n° 3, Initiative 134 « Pour un cycle qui oriente » (ci-après : IN 134), de l’objet n° 4, la loi modifiant la loi sur l’instruction publique (Un cycle d’orientation exigeant et formateur pour tous) (C 1 10 - 10176), du 12 juin 2008, (contreprojet à l’IN 134) et de l’objet n° 5, soit la question subsidiaire pour départager l’IN 134 et le contreprojet.

2. Le matériel électoral envoyé aux citoyens et citoyennes par l’office cantonal de la population, comprend notamment une brochure explicative relative aux différents objets précités.

S’agissant de l’objet n° 3, la brochure comporte le texte de l’initiative ainsi que les explications du comité d’initiative d’une part, et celles des autorités, d’autre part. Le texte soumis à la votation est précédé, en page 18, d’une présentation intitulée « L’essentiel en bref », au sous-titre « Une initiative qui n’atteint pas sa cible » dans laquelle il est notamment mentionné que « les initiants proposent, en réalité, à travers une structure peu lisible, un cycle qui sélectionne précocement les élèves, n’offre pas de stimulation à ceux qui souhaiteraient élever leur niveau ou qui sont en difficulté. Ces derniers n’ont d’autre choix d’orientation que par l’échec et les plus faibles d’entre eux sont exclus du cursus ordinaire. Enfin, sur différents points, l’IN 134 n’est pas conforme aux dispositions sur l’harmonisation scolaire romande et nationale ».

Le texte énumère les conséquences principales - au nombre de cinq - qui découleront de l’IN 134.

Concernant l’objet n° 4, la brochure contient le texte de la loi soumis à la votation ainsi que les explications des autorités. A l’instar de l’objet n° 3, le texte de la loi est précédé d’une page, intitulée « L’essentiel en bref » de laquelle il résulte que le contreprojet qui porte sur les trois dernières années de la scolarité obligatoire, « propose aux élèves et à leurs parents des parcours de formation mieux définis au sein de sections qui donnent accès à une formation professionnelle, de culture générale ou gymnasiale dans l’enseignement secondaire postobligatoire ».

Quant à l’objet n° 5, la brochure précise que si l’IN 134 et le contreprojet sont acceptés par le peuple, c’est le résultat de la question subsidiaire qui déterminera lequel des deux l’emporte. Le peuple est donc invité à indiquer sa préférence entre l’IN 134 et le contreprojet en répondant à la question subsidiaire.

3. Par acte du 10 novembre 2008, Messieurs Yves Scheller, domicilié 18, chemin de la Gouille-Noire, 1244 Choulex, Christian Macherel, domicilié 6, chemin Martine, 1283 Dardagny, Marc Fischer, domicilié 15bis, rue François-Versonnex, 1207 Genève, André Duval, domicilié 7A, chemin Malvand, 1292 Chambésy, Le Comité d’initiative 134 « Pour un cycle qui oriente » REEL Réseau Ecole et Laïcité, l’association ARLE Association Refaire L’Ecole, p.a. Monsieur Marc Fischer, 15 bis, rue François-Versonnex, 1207 Genève, ont saisi le Tribunal administratif d’un recours contre le matériel électoral.

3.1. Aucune précision ne figurait dans cet acte quant à la date de réception dudit matériel.

3.2. Les recourants contestaient le matériel de vote, et en particulier la présentation figurant à la page 18 de la brochure établie par le Conseil d’Etat au sujet de l’objet n° 3.

Le résumé de l’initiative tel que proposé par le Conseil d’Etat décrivait celle-là de manière lacunaire et inobjective ainsi que ses conséquences si celle-ci devait être acceptée par le peuple.

3.3. L’accusation du Conseil d’Etat relative à la précocité de la sélection, respectivement à l’orientation par l’échec, était infondée et biaisait les citoyens par rapport au mécanisme concret que l’initiative souhaitait mettre en œuvre.

Sur ce point, les recourants protestaient contre les termes utilisés par le Conseil d’Etat au premier paragraphe du résumé, à savoir : « Ces derniers n’ont d’autre choix d’orientation que par l’échec et les plus faibles d’entre eux sont exclus du cursus ordinaire ».

3.4. La présentation du mécanisme que souhaitaient mettre en œuvre les initiants était également tronquée par la description qu’en faisait le Conseil d’Etat au paragraphe 4 du même texte rédigé comme suit : « D’obliger les élèves faibles à parcourir le cycle en quatre ans au lieu de trois et de n’offrir à ceux d’entre eux qui seront en échec que la possibilité de s’orienter vers une filière aux exigences moindres ».

L’IN 134 souhaitait mettre en œuvre une année de transition au sortir du primaire, destinée à renforcer l’élève avant de l’envoyer en 7^ème ordinaire et offrir aux élèves non promus de l’école primaire la possibilité d’entrer au cycle d’orientation et d’y combler leurs lacunes. Dans une circonstance analogue, le contreprojet prévoyait le refus pur et simple d’admission de l’élève en 7^ème, et par conséquent son exclusion.

3.5. Les recourants contestaient également l’argument du Conseil d’Etat libellé au paragraphe 5 du même texte, à savoir « D’exclure les élèves les plus faibles du cursus ordinaire et de les mettre à l’écart dans une structure spécifique dont l’initiative ne dit pas si et à quelles conditions ils pourraient en sortir, ni ne définit les débouchés auxquels elle mène ».

Cette présentation était tronquée : l’IN 134 ne faisait que rappeler le règlement actuel qui interdisait qu’un élève n’accomplisse plus qu’une année supplémentaire au cycle d’orientation. Le projet des initiants consistait à ce que les élèves qui avaient bénéficié de la classe de transition entrent alors dans une 7^ème ordinaire et poursuive leur écolage comme tous les autres élèves.

3.6. Les recourants discutaient le libellé du paragraphe 6, à savoir « De devoir investir dans les infrastructures scolaires et administratives plutôt que dans la formation et l’orientation ». En effet, l’IN 134 ne demandait rien d’autre que l’application de l’article 54 de la loi sur l’instruction publique sur le soutien pédagogique, disposition qui existait déjà dans le droit cantonal.

3.7. Enfin, les recourants s’élevaient contre l’assertion du Conseil d’Etat au paragraphe 7 de ce texte : « Enfin, alors même que les électrices et les électeurs genevois ont accepté à une très large majorité le principe constitutionnel de l’harmonisation scolaire entre cantons lors de la votation du 21 mai 2006, de marginaliser notre canton dans le processus d’harmonisation en cours, harmonisation qui tend vers le rejet de toute sélection précoce et vers une intégration optimale de toutes et tous les élèves ». Les modalités prévues par l’IN 134 n’entraient en conflit ni avec le plan d’études romand, ni avec le concordat Harmos. Elles ne changeaient rien à l’ensemble des enseignements dispensés actuellement en 7^ème année, les programmes resteraient les mêmes dans les quatre niveaux de 7^ème ; la sensibilisation aux filières prévues au 2^ème semestre de la 7^ème ne viendrait en rien alourdir la charge de l’élève.

3.8. En résumé, le matériel de vote induisait en erreur les citoyens par une présentation tronquée et lacunaire du projet de l’IN 134. De surcroît, un descriptif résumé établi par l’autorité suscitait, par principe en ce qu’il émane de l’autorité, une confiance légitime du citoyen quant à la véracité de son contenu. En cela, il portait atteinte à la garantie des droits politiques protégeant la libre formation de l’opinion des citoyens et des citoyennes et l’expression fidèle et sûre de leur volonté consacrée par l’article 34 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).

Le matériel de vote ayant d’ores et déjà été adressé à tout le corps électoral genevois, et le vote par correspondance étant déjà ouvert de sorte que de nombreux citoyens avaient sans doute d’ores et déjà retourné leur bulletin au service des votations, la seule réparation envisageable de ces vices importants de procédure consistait en l’annulation pure et simple du scrutin relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 et son report à une date ultérieure.

3.9. Les recourants prennent les conclusions suivantes :

« PLAISE AU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Préalablement

sur mesures provisionnelles

Constater que l’exposé des motifs intégré dans le matériel de vote en vue de la votation du 30 novembre 2008 relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 viole la garantie des droits politiques des citoyens et des recourants ;

Cela fait

Annuler le scrutin du 30 novembre 2008 s’agissant des objets n^os 3, 4 et 5 ;

Ordonner le report de la votation du 30 novembre 2008 et l’établissement d’un nouveau matériel de vote pour les trois objets concernés qui soit conforme à la garantie constitutionnelle des droits politiques des citoyens et des recourants,

Si mieux n’aime, le Tribunal administratif

Constater que l’exposé des motifs intégré dans le matériel de vote en vue de la votation du 30 novembre 2008 relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 viole la garantie des droits politiques des citoyens et des recourants ;

Ordonner au Conseil d’Etat la notification à ses frais à tous les citoyens genevois de l’arrêt du Tribunal administratif constatant la violation des droits politiques,

Si mieux n’aime encore, le Tribunal administratif

Constater que l’exposé des motifs intégré dans le matériel de vote en vue de la votation du 30 novembre 2008 relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 viole la garantie des droits politiques des citoyens et des recourants ;

Ordonner au Conseil d’Etat, à ses frais, de communiquer le contenu de l’arrêt du Tribunal administratif constatant la violation des droits politiques de manière régulière jusqu’au jour de la votation dans la Feuille d’Avis Officielle, Tribunal de Genève, 20 Minutes, Le Temps, ainsi que de procéder à des annonces idoines auprès de la Radio Suisse Romande, de la radio One FM, ainsi que de procéder à des annonces idoines auprès de la Télévision Suisse Romande et Léman Bleu Télévision ;

A la forme

Déclarer recevable le présent recours.

Au fond

Constater que l’exposé des motifs intégré dans le matériel de vote en vue de la votation du 30 novembre 2008 relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 viole la garantie des droits politiques des citoyens et des recourants ;

Ordonner le report de la votation du 30 novembre 2008 et l’établissement d’un nouveau matériel de vote pour les trois objets concernés qui soit conforme à la garantie constitutionnelle des droits politiques des citoyens et des recourants ;

Constater d’ores et déjà l’invalidité de la votation et la nullité du scrutin du 30 novembre 2008 relatif aux objets n^os 3, 4 et 5 ;

Acheminer les recourants à prouver par toute voie de droit utile leurs allégués dans le cadre de la présente procédure ;

Condamner l’Etat de Genève en tous les frais et dépens, lesquels comprendront une équitable indemnité valant participation aux honoraires du conseil des recourants ».

4. Le 11 novembre 2008, le Tribunal administratif a imparti un délai au 17 novembre 2008 à 12h00 aux recourants pour justifier de la date de la réception du matériel de vote.

Dans ce délai, les recourants ont confirmé avoir reçu le matériel de vote le 4 novembre 2008 (MM. Macherel, Scheller, Patrice Delpin (ARLE) et Madame Lorette Vasta (Comité d’Initiative 134)) et le 5 novembre 2008 (MM. Duval et Fischer).

5. Dans sa réponse du 17 novembre 2008, le Conseil d’Etat a conclu au déboutement des recourants de toutes leurs conclusions en mesures provisionnelles et, principalement, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet avec suite de frais et dépens.

a. Retraçant l’historique de l’IN 134, le Conseil d’Etat a relevé que le 28 avril 2006, lorsqu’il avait déposé au Grand Conseil son rapport sur la validité et la prise en considération de l’IN 134, il avait procédé, parallèlement, à une communication spécifique dans le cadre de son point de presse. Celle-là résumait et commentait à l’attention des médias sa position au sujet de l’IN 134, tendant au refus de sa prise en considération et à sa préférence pour un contreprojet, au motif notamment que l’IN 134 était affectée de plusieurs défauts au nombre desquels figuraient la mise en place d’une structure complexe et coûteuse dans chacun des dix-neuf établissements actuels du cycle d’orientation, une sélection précoce et une logique d’exclusion, la marginalisation du canton de Genève dans le contexte de l’harmonisation et de la scolarité obligatoire au plan romand comme au plan suisse et enfin, le constat que l’IN 134 ne reposait sur aucune étude sérieuse de coûts, ni de faisabilité. Le 12 juin 2008, le Grand Conseil avait accepté à l’unanimité le contreprojet du Conseil d’Etat (PL 10176) et le texte de l’initiative et celui du contreprojet avaient été publiés dans la Feuille d’Avis Officielle du 28 juin 2008.

b. Le texte de la brochure explicative, tel que distribué avec le reste du matériel de vote, avait été rendu intégralement accessible sur le site internet de l’Etat de Genève dès le 17 octobre 2008. Cette brochure en format électronique était toujours accessible au public à la même adresse (http://www.ge.ch/votations/20081130/doc/explicative 30 nov 2008.pdf).

A une date indéterminée, mais vraisemblablement dans le courant du mois d’octobre 2008, le groupe REEL avait publié sur son site internet un texte non daté intitulé : « les mensonges au sujet de l’IN 134 » développant un argumentaire de quatre pages sur de prétendus « nombreux mensonges » contenus dans la brochure explicative en pages n^os 18, 26, 27 et 28. Ce texte servait de fondement au recours déposé devant le Tribunal administratif et faisait suite à une série d’articles polémiques émanant des initiants ou de leurs sympathisants à l’endroit des autorités cantonales.

Le 10 novembre 2008, le Conseil d’Etat avait tenu conférence de presse sur deux objets spécifiques de la votation du 30 novembre 2008, à savoir la loi sur l’université et le contreprojet sur le cycle d’orientation. Un communiqué avait été distribué aux médias à cette occasion.

Dans la foulée du dépôt du recours reçu le 11 novembre 2008 par le Tribunal administratif, les recourants avaient organisé une conférence de presse le 12 novembre 2008, événement largement repris par les médias, tant écrits qu’audiovisuels.

En réponse aux allégués des recourants, le Conseil d’Etat a confirmé n’avoir jamais entendu procéder à un résumé de l’IN 134, pas plus qu’il n’avait eu l’intention de synthétiser le point de vue des initiants. Il contestait l’intégralité des critiques adressées à la page n° 18 de la brochure explicative.

c. Avant d’aborder le fond du litige, le Conseil d’Etat a soulevé le défaut de qualité pour recourir de l’Association ARLE d’une part, et du groupement REEL, d’autre part.

ARLE ne constituait pas un parti politique stricto sensu, ni un groupement à caractère politique formé pour l’occasion puisqu’elle ne se confondait pas avec le Comité d’initiative de l’IN 134. N’étant pas titulaire des droits politiques, elle ne pouvait se voir conférer la qualité pour recourir de sorte que son recours devait être déclaré irrecevable.

Concernant REEL, le groupement n’était pas constitué en association et n’avait pas la personnalité morale. Il reprenait à son compte la défense de l’IN 134 sans qu’il soit établi que le Comité d’initiative à l’origine du lancement de l’IN 134 se confonde aujourd’hui avec lui. De plus, le mandataire actuel de REEL n’était plus domicilié dans le canton de Genève et ne bénéficiait donc plus de l’exercice des droits politiques dans ce canton.

Toutefois, ces questions de recevabilité concernant ces deux entités pouvaient souffrir de rester indécises, les autres recourants, agissant en personne, ayant la qualité de citoyen dans le canton.

d. Le Conseil d’Etat a excipé de la tardiveté du recours, les recourants invoquant expressément l’article 180 LEDP imposant de respecter un délai de six jours qui ne commencerait à courir que dès la réception du matériel de vote.

La jurisprudence du Tribunal administratif relative au cas où il s’était attaché à déterminer la date exacte de réception concernant des situations dans lesquelles l’acte querellé n’était pas publié, ou dont la date d’expédition ou de réception n’était pas contestée n’était pas applicable en l’espèce. On ne saurait, en effet, assimiler ces situations à celle où l’autorité élabore une brochure explicative et la publie électroniquement sur internet, la rendant ainsi immédiatement accessible à toute la population concernée par la votation. En pareil cas, il fallait assimiler la publication électronique à une publication papier et ne pas tenir compte de la réception effective de l’ensemble du matériel électoral. Etant établi par pièces que l’intégralité de la brochure explicative était disponible via internet pour l’ensemble de la population dès le 17 octobre 2008, le délai de recours venait à échéance le 23 du même mois. Interjeté le 10 novembre 2008, le recours était ainsi manifestement tardif et donc irrecevable.

L’on arrivait au même résultat en prenant comme critère la connaissance effective de la brochure. D’une part, l’intensité du débat, la participation active du Comité d’initiative et de l’Association ARLE et REEL, la multiplication des prises de parole et de positions des recourants, agissant collectivement ou à titre individuel, dans les différents médias depuis le mois de juin 2008, démontraient que ces derniers avaient, quasiment en temps réel et immédiatement, eu connaissance de chaque développement nouveau dans le traitement de l’IN 134. Ce qui était déterminant pour juger du respect du délai de recours les concernant était donc bien, non la date effective de réception de l’imprimé ou du matériel de vote, mais bien celle à partir de laquelle l’information était librement accessible, soit la mise à disposition de la brochure explicative sur internet. En conclusion, recourir le 10 novembre 2008, soit juste après la conférence de presse donnée par le Conseil d’Etat, s’inscrivait à l’évidence dans une stratégie de campagne. Dans ces conditions, le recours devait être considéré comme tardif et partant, déclaré irrecevable.

Les mesures provisionnelles sollicitées par les recourants se confondaient avec celles prises sur le fond, ce qui devait conduire au rejet de celles-ci.

e. Sur le fond, et plus particulièrement à l’encontre des critiques concernant le texte « L’essentiel en bref », le Conseil d’Etat rappelait qu’il avait intégralement reproduit le texte soumis par le Comité d’initiative à l’appui de son initiative. La page « L’essentiel en bref » devait être lue dans le contexte général de la brochure et de l’objet n° 3 dans son ensemble. Elle ne constituait cependant qu’un résumé du point de vue des autorités et non une synthèse des arguments des initiants.

Les cinq points contestés par les initiants ne résistaient pas à l’examen et aucune des appréciations querellées n’était mensongère ou insoutenable au regard du texte de l’initiative.

L’examen de la jurisprudence démontrait que seuls des vices particulièrement graves, entachant les actes préparatoires, avaient été considérés comme constitutifs de propagande prohibée par l’article 34 Cst. En l’espèce, censurer la page n° 18 de la brochure explicative serait manifestement disproportionné et ouvrirait la porte à la remise en cause systématique des commentaires des autorités, en les privant de leur droit de porter une appréciation sur l’objet du vote, alors que tant la loi que la jurisprudence leur reconnaissaient cette latitude.

Le fait que le vote ait déjà commencé, l’importance de l’objet et la nécessité de consacrer enfin l’avènement d’un contreprojet plébiscité par l’ensemble de la classe politique et par l’immense majorité des milieux concernés étaient autant d’intérêts publics supérieurs commandant de débouter intégralement les recourants de toutes leurs conclusions, un report de la votation ne pouvant qu’avoir des effets négatifs sur les objectifs précités.

6. Par télécopie du 17 novembre 2008 à 12h30, le service des votations et élections a confirmé au Tribunal administratif qu’au 17 novembre 2008 à 12h00, le nombre de votants s’élevait à 33'686.

Le service des votations et élections a par ailleurs produit le double de son courrier du 29 septembre 2008 adressé à la Poste suisse, aux termes duquel l’office devait procéder à la distribution de manière à ce que tous les électeurs reçoivent le matériel de vote au plus tard le jeudi 6 novembre 2008 (délai légal).

1. Le Tribunal administratif est compétent pour connaître des recours visant la violation de la procédure des opérations électorales communales (art. 56 A al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941, dans sa teneur au 11 juin 1999 - LOJ - E 2 05).