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dans la cause

Monsieur X______

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 avril 2011 (JTAPI/234/2011)

11. Le contribuable a également recouru contre sa taxation IFD 2005, laquelle a fait l'objet d'un arrêt du Tribunal administratif le 23 mars 2010 admettant partiellement son recours (ATA/196/2010). L'AFC-GE a recouru auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Par arrêt du 2 novembre 2010 (2C_421/2010), celui-ci s'est prononcé sur la question de l'octroi de charges de famille pour les deux enfants d'un premier lit, en matière d'impôt fédéral direct. S'agissant de B______, il l'a refusé pour des motifs liés au fardeau de la preuve. Pour C______, il l'a en revanche admise sur la base de l'art. 213 al. 1 let. b de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11).

12. Les parties ont ensuite fait parvenir leurs observations sur cet arrêt et ont maintenu leurs conclusions. Le contribuable a produit un courrier du père biologique de B______ attestant que c'était bien le contribuable qui avait pris en charge les frais d'écolage de l'internat au Kenya. Pour l'AFC-GE en revanche, ce courrier ne pouvait être reconnu comme un élément de preuve, dès lors qu'aucun justificatif bancaire ou postal attestant de la réalité des versements effectués au Kenya n'avait été produit.

13. Par décision du 4 avril 2011, le TAPI a partiellement admis le recours.

Il a refusé la déduction des CHF 3'000.- en tant que frais de repas car le trajet entre le domicile du contribuable et les locaux de son employeur se montait à moins de 20 minutes.

Les déductions pour charges de famille des enfants B______ et C______, enfants nés d'un premier lit de Mme Y______, étaient refusées en application de l'art. 14 al. 5 aLIPP-V et de sa propre jurisprudence, dès lors que l'autorité parentale appartenait à leur mère et que le contribuable n'avait aucun lien de filiation avec eux. L'AFC-GE ayant toutefois admis l'octroi d'une charge entière pour A______, l'enfant du couple, le recours devait être admis partiellement sur ce point.

S'agissant des frais de garde de A______ de CHF 4'032.-, le contribuable vivait en 2005 avec sa concubine et avait été taxé selon le barème "B". Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 7 aLIPP-V, il ne pouvait revendiquer le montant additionnel pour frais de garde effectifs, ceux-ci n'ayant au demeurant pas été prouvés, et en tout état de cause, il n'avait pas la garde de l'enfant en 2005, dès lors que celle-ci revenait exclusivement à Mme Y______, ne s'étant marié avec elle qu'en 2006. Le recours était rejeté sur ce point.

Enfin, pour ce qui était des frais liés à l'entretien de Mme Y______, le contribuable n'était pas marié avec elle au 31 décembre 2005, si bien qu'il avait fait l'objet d'une taxation séparée. Aucun montant ne pouvait être dès lors déduit par le contribuable pour l'entretien de sa compagne. Le recours était également rejeté sur ce point.

14. En date du 27 mai 2011 le contribuable a recouru auprès de la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité en concluant à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité de taxation pour une décision conforme à l'art. 11 al. 1 LHID quant aux barèmes applicables et aux déductions des charges pour couple, tant pour les dépenses que pour les déductions sociales et la reconnaissance de la déduction des frais de repas. Il reprenait l'argumentation qu’il avait développée devant le TAPI. Il avait été seul à prendre en charge la totalité des frais d'entretien du couple et de tous les enfants. Ce fait devait être reconnu fiscalement à Genève et l'AFC-GE devait se conformer à la disposition précitée.

15. Le 22 juin 2011, l'AFC-GE a répondu au recours. Elle admettait en déduction les frais de repas effectifs du contribuable par souci d'harmonisation, car celle-ci avait été admise pour l'IFD. Pour les autres déductions requises, elle a repris les arguments développés dans ses précédentes écritures. Elle conclut donc à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle accepte ce qui précède, au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI pour le surplus.

16. Le 22 juin 2011, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative et a persisté dans les considérants et le dispositif de son jugement.

17. Le juge ayant averti les parties que la cause était gardée à juger, sauf requête d'autres actes d'instruction à formuler d'ici au 25 juillet 2011, le recourant a encore écrit un courrier daté du 11 juillet 2011 dans lequel il a maintenu son argumentation.

4. Dans son arrêt du 2 novembre 2010 en la cause 2C_421/2010, le Tribunal fédéral s'est déterminé sur les charges de famille pour B______ et C______ sous l'angle de l'IFD. Il ne les a pas admises pour B______, scolarisée dans un internat au Kenya en l'absence de preuves attestant d'un quelconque versement effectué par le contribuable à ce titre. Il les a en revanche admises pour C______ en application de l'art. 213 al. 1 let. b LIFD relatif aux déductions pour personnes nécessiteuses.

En droit genevois, l'art. 14 al. 5 aLIPP-V définit quelles sont les personnes qui constituent des charges de famille.

La let. a de cette disposition mentionne les "enfants mineurs (…) pour celui des parents qui en a la garde" . Elle ne saurait entrer en ligne de compte en l'espèce, car en 2005, Mme Y______ était seule détentrice de l'autorité parentale sur ses enfants d'un premier lit (cf. à ce sujet Arrêt du Tribunal fédéral 2C_436/2010 du 19 septembre 2010 consid. 5.2).

C'est donc sous l'angle de l'art. 14 al. 5 let. c aLIPP-V qu'il faut appréhender cette question, à savoir les "proches incapables de subvenir entièrement à leurs besoins", à l'instar du Tribunal fédéral dans l'arrêt précité en IFD. Cette disposition a la teneur suivante :

« c) les ascendants et descendants (dans les autres cas que ceux visés aux lettres a et b du présent alinéa), frères, sœurs, oncles, tantes, neveux et nièces, incapables de subvenir entièrement à leurs besoins (…) ».

En l'espèce, B______ et C______ ne sont ni ascendants ni descendants du contribuable au sens de la disposition précitée. Le recourant ne saurait donc bénéficier de déductions pour charges de famille pour ces enfants au regard du droit genevois.

Cette disposition n'est au surplus pas contraire à la LHID, car en ce domaine, le législateur laisse une liberté totale aux cantons (art. 9 al. 4 LHID ; X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 3ème éd., 2007, p. 156, n. 287 ; D. YERSIN, L'impôt sur le revenu, Étendue et limite de l'harmonisation, ASA 61 p. 296ss).

Le recours est par conséquent mal fondé sur ce point.

5. S'agissant des déductions sollicitées en relation avec Mme Y______, le contribuable n'était pas marié avec celle-ci au cours de l'année fiscale considérée, de sorte qu'ils n'ont pas pu faire de déclaration commune ; chacun devait être dès lors imposé sur ses propres revenus et aucune compensation n'était possible entre les revenus et les déductions de l'un et de l'autre. Le fait que Mme Y______ n'était pas imposable n'y change rien (art. 2ss aLIPP-I, en particulier art. 8 al. 2 aLIPP-I a contrario).

De plus, cette dernière ne saurait être considérée comme une personne nécessiteuse au sens de l'art. 14 al. 5 let. c aLIPP-V pour les mêmes motifs que ceux évoqués ci-dessus s'agissant des enfants B______ et C______.

En tout état de cause, l'art. 11 LHID n'a pas été violé dès lors que le contribuable a pu bénéficier du barème B "couple marié ménage indépendant".

6. Le contribuable sollicite également la déduction des frais de garde pour l'enfant A______ qu'il a eu avec Mme Y______.

L'art. 7 aLIPP-V prévoit que les contribuables célibataires, veufs, divorcés, séparés de corps ou de fait et qui tiennent ménage indépendant avec leurs enfants mineurs dont ils ont la garde peuvent déduire du produit de leur travail, pour chaque enfant jusqu'à l'âge de 12 ans, les frais de garde effectifs et justifiés jusqu'à concurrence de CHF 3'500.- par année, respectivement de CHF 5'000.- par année si le revenu brut total ne dépasse pas CHF 50'000.-.

A compter de l'année 2005, le montant maximum de la déduction par enfant concerné s'élève à CHF 3'640.-, respectivement CHF 5'200.- si le revenu brut total du contribuable visé ne dépasse pas CHF 52'000.- (Art. 3 al. 4 du règlement relatif à l'adaptation au renchérissement des déductions sur le revenu des personnes physiques et des montant déterminants pour le rabais d'impôt - D 3 16 03).

7. L'art. 14 al. 4 LIPP-V relatif au rabais d'impôt dispose que « pour les contribuables qui tiennent ménage avec un ou des enfants mineurs jusqu'à l'âge de 12 ans, qui constituent des charges de famille au sens de l'al. 5, les montants déterminants prévus à l'al. 1, let. a et b, sont augmentés, à titre de frais de garde de :

a) 1'250 F par époux vivant en ménage commun ;

b) 2'500 F par contribuable célibataire, veuf, divorcé, séparé de corps ou de fait et qui tient ménage avec ses enfants mineurs. »

8. En l'espèce, le contribuable, n'ayant pas, en 2005, la garde sur son enfant A______, ne peut se voir appliquer l'art 7 aLIPP-V à teneur de son texte clair. En revanche, il a bénéficié de l'art. 14 al. 4 aLIPP-V dans le cadre du rabais d'impôt ayant été soumis au barème B. Le recours est également mal fondé sur ce point.

9. Au vu ce qui précède, le recours en tous points mal fondé, sera rejeté. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 28 mai 2011 par Monsieur X______ contre le jugement le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 avril 2011 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur X______, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'administration fiscale cantonale.

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.