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dans la cause

DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

contre

N______ S.A.
représentée par Me Yves Bonard, avocat

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 juin 2010 (DCCR/956/2010)

2) Par décision du 23 septembre 2005, le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, devenu depuis lors le département des constructions et des technologie de l'information (ci-après : le département), a ordonné à N______ S.A. de réaffecter l'ensemble des logements, de divers immeubles notamment celui situé 1, rue X______, à des fins d'habitation, soit en location non meublée. Après une longue procédure (ATA/525/2006 du 3 octobre 2006  ; Arrêt du Tribunal fédéral Ib 740/2006 du 26 janvier 2007), cette décision a été confirmée par l'autorité cantonale supérieure, en ce qui concerne l'immeuble en question, le 6 mai 2008 (ATA/2010/2008), puis par le Tribunal fédéral le 7 octobre 2008 (1c_273/2008).

3) Le 9 décembre 2008, le département a imparti à N______ S.A. un délai échéant le 7 avril 2009 pour restituer à des fins d'habitation (location non meublée) l'ensemble des logements de l'immeuble 1, rue X______.

4) Le 26 mars 2009, le département a autorisé N______ S.A. à installer des boîtes aux lettres et une porte d'entrée sécurisée dans l'immeuble concerné (APA 31181).

5) Le 20 avril 2009, le département a demandé à N______ S.A. de lui transmettre, dans les quinze jours, tout document démontrant qu'une situation conforme au droit avait été rétablie.

6) Un pli similaire a été adressé à l'administrateur de N______ S.A. le 27 mai 2009, l'avocat constitué pour cette société ayant cessé d'occuper.

7) Le 3 août 2009, la régie mandatée par N______ S.A. a transmis au département une copie des baux conclus. Ces derniers étaient intitulés « bail à loyer pour logement non renouvelable », chacun des logements comportant trois pièces :

- l'appartement 1001 était loué à Madame K______ du 1^er mai au 31 juillet 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1002 était loué à Monsieur G______ du 1^er juillet au 30 septembre 2009 pour un loyer mensuel de CHF 2'100.- par mois ;

- l'appartement 1003 était loué à la société T______ Ltd, à Londres, du 1^er juin au 31 août 2009 pour un loyer mensuel de CHF 5'100.- ;

- l'appartement 1004 était loué à Monsieur D______ du 15 juillet au 15 octobre 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1005 était loué du 1^er juillet au 30 septembre 2009 à Monsieur A______ pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1006 était loué du 1^er juillet au 30 septembre 2009 à Monsieur V______ pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1007 était loué à la banque Y______ & Cie (ci-après : LODH) du 1^er mai au 31 juillet 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1008 était loué à Monsieur T______ du 1^er août au 31 octobre pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1009 était loué à Madame M______ du 1^er août au 31 octobre 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1010 était loué à Monsieur W______ du 1^er juin au 31 août 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1011 au quatrième étage était loué par la société I______ du 1^er mai au 31 juillet 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

- l'appartement 1012 au quatrième étage était loué à Madame S______ du 1^er juillet au 31 septembre 2009 pour un loyer mensuel de CHF 4'100.- ;

8) Le 21 septembre 2009, le département s'est adressé à N______ S.A. Les baux produits ne correspondaient en rien aux critères usuels en matière de location de logements ordinaires, non meublés. A l'exception de deux d'entre eux [sic ; recte l'un d'entre eux], le loyer s'élevait à CHF 16'400.- ou plus par pièce et par année. Les baux, non renouvelables, étaient limités à trois mois.

Au vu de ces éléments, les conditions requises pour le rétablissement d'une situation conforme au droit n'apparaissaient pas satisfaites. N______ S.A. était invitée à communiquer, dans un délai de trente jours, au département l'état locatif des logements concernés avant leur exploitation non autorisée.

9) Le 12 octobre 2009, N______ S.A. a indiqué au département qu'elle n'avait jamais été en possession des baux antérieurs, comme cela ressortait des derniers arrêts rendus. Les parties à un contrat de bail étaient libres d'en déterminer les termes, tels que la durée et le montant des loyers. Seul le locataire pouvait contester le loyer initial.

10) Le 16 décembre 2009, le département a accordé à N______ S.A. un délai de trente jours pour produire les baux ou un état locatif antérieur à 1996, soit au moment où l'immeuble était exploité sous la forme de logement ordinaire ou, à défaut, pour produire un état locatif basé sur un calcul de rendement de l'immeuble au sens de l'art. 269 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220).

A défaut, le département fixerait le loyer des appartements en tenant compte des plafonds admis par la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20).

11) Le 19 janvier 2010, N______ S.A. a confirmé au département qu'elle n'était pas en possession des baux d'un état locatif antérieur à 2006. Ce dernier n'était pas en droit d'exiger la production d'un état locatif basé sur un calcul de rendement, ni à fixer les loyers des appartements en tenant compte du plafond admis par la LDTR.

12) Par décision du 11 février 2010, le département a ordonné à N______ S.A. de produire un état locatif basé sur un calcul de rendement de l'immeuble au sens de l'art. 60 CO et ce, dans un délai de trente jours. A défaut, les loyers seraient fixés en tenant compte du plafond admis par la LDTR.

Dite décision était notifiée sous la menace des peines de droit, au sens de l'art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).

13) Le 17 mars 2010, N______ S.A. a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1^er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

Le département entendait contrôler les loyers de l'immeuble alors que tant le droit fédéral que la jurisprudence interdisaient aux autorités administratives d'intervenir dans les rapports directs entre les parties à un contrat de bail.

Lorsque le département avait autorisé l'installation de boîtes aux lettres et de portes sécurisées, il n'avait pas considéré que les loyers violaient la LDTR, bien qu'il ait été à ce moment-là en possession des baux.

14) Le 22 juin 2010, les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle, chacune d'entre elles campant sur ses positions.

15) Par décision du 29 juin 2010, la commission a admis le recours.

Les décisions et arrêts antérieurs avaient ordonné à N______ S.A. de rétablir une situation conforme au droit. N______ S.A. n'avait effectué aucuns travaux soumis à la LDTR permettant d'imposer un contrôle des loyers. En conséquence, la décision devait être annulée.

16) Par acte remis à la poste le 2 août 2010, le département a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Les loyers des appartements propriétés de N______ S.A., soit CHF 8'400.-, CHF 16'400.- et CHF 20'400.- la pièce par année pour une durée de trois mois non renouvelable correspondaient à ce qui se faisait dans la pratique pour la mise à disposition de logements meublés.

Dans cette situation, le département avait demandé, faute de mieux et par analogie, que le calcul des loyers se fonde sur le rendement locatif de l'immeuble, à défaut il prendrait en considération le seuil maximum autorisé par la loi. Il ne s'agissait pas d'instituer un contrôle des loyers tel que celui imposé dans le cadre des art. 6 al. 3 et 9 al. 3 LDTR, mais bien de faire respecter sa décision initiale du 23 septembre 2005.

En conséquence, la décision prononcée le 11 février 2010 devait être rétablie.

17) Le 30 septembre 2010, N______ S.A. s'est opposée au recours.

Le droit du bail était soumis au principe de la liberté contractuelle en application des dispositions du CO et seul le locataire pouvait se plaindre du montant du loyer.

En cas de transformation ou de démolition, certes l'Etat pouvait contrôler les loyers, en application de la LDTR. La décision du 23 décembre 2005 imposait que les appartements soient affectés à du logement non meublé et ne permettait pas d'instituer un contrôle des loyers.

Le respect de cette décision pouvait être assuré par des moyens légaux et efficaces, tel un transport sur place, et ne nécessitait pas la production des documents sollicités par le département.

18) Le 14 octobre 2010, le juge délégué à l'instruction de la cause a fixé aux parties un délai échéant le 29 octobre 2010 pour solliciter d'éventuels actes d'instruction complémentaires.

19) Le 29 octobre 2010, le département a relevé qu'un transport sur place ne permettrait pas de constatations utiles à la procédure. L'affectation de l'immeuble avait été modifiée à une période indéterminée, passant d'habitation à résidence meublée, et les travaux effectués depuis avaient été réalisés sans que les loyers puissent être contrôlés. La seule possibilité de vérifier l'application de la décision de 2005 était la production d'un état locatif antérieur au changement d'affectation. Le département aurait aussi pu demander la liste détaillée des travaux réalisés, ce que l'autorité judiciaire pouvait faire en tout état.

20) Le 8 novembre 2010, le juge délégué a interpellé également la fédération internationale des syndicats de travailleurs de la chimie, de l'énergie, des mines et des industries (ci-après : I______) et LODH, sociétés domiciliées à Genève et ayant loué des appartements dans l'immeuble, afin de savoir si, lors de la location, les appartements concernés étaient meublés ou pas.

Le 13 décembre 2010, l'I______ s'est déterminée. Elle avait loué des appartements à N______ S.A. qui avaient été facturés non meublés. Ils avaient été meublés par un tiers et la locataire n'y avait pas installé ses propres meubles.

De son côté LODH a indiqué, le 15 novembre 2010, que l'appartement loué était meublé et que le collaborateur qui l'avait utilisé n'avait pas dû y installer ses meubles.

21) Le 6 décembre 2010, le Tribunal administratif a tenu une audience d'enquêtes, à laquelle les personnes physiques ayant loué des appartements et dont les coordonnées avaient été retrouvées ont été convoquées.

Seule Madame Anne-Lena Meyer s'est présentée.

Elle a indiqué avoir été locataire d'un logement à la rue X______ du 1^er au 15 ou au 17 août 2009. Le loyer, réglé par son employeur, W______, avait été versé pour cette durée. Dès le 17 août 2009, elle avait trouvé un autre appartement. Le logement de la rue X______ était totalement meublé. Les draps étaient fournis et une femme de ménage venait une fois par semaine. Il y avait du savon dans la salle de bains.

C'était elle qui avait signé le bail, qui avait été modifié quelques jours après, lorsque la date de son départ avait été convenue. La modification du contrat avait été négociée par une agence immobilière mandatée par son employeur, la société C______. En quittant l'appartement, elle avait remis la clé au concierge, qui était parfois dans un bureau au rez-de-chaussée. Cette personne n'était pas fiable car elle n'était pas venue la chercher à l'aéroport, contrairement à ce qui avait été convenu.

Elle était entrée dans l'appartement le lundi 3 août 2009 et ne savait pas qui avait meublé ce logement.

22) Une seconde audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes a eu lieu le 24 janvier 2011.

L'administrateur de N______ S.A. a expliqué qu'il avait remis les appartements en location non meublés. Les sociétés avec lesquelles il avait des contacts étaient prêtes à verser les loyers fixés et à s'occuper elles-mêmes de les meubler pour les personnes pour lesquelles elle les mettaient à disposition. A l'origine, les baux avaient été conclus pour une durée de trois mois, car une vente par lots était envisagée si la mise en location ne fonctionnait pas. Cette hypothèse ne s'était pas présentée, les appartements ayant été régulièrement loués, en particulier par les sociétés W______ et par LODH. Il était en négociation avec l'Hospice général et la Croix-Rouge, intéressés à louer ces logements et à les meubler pour leurs usagers. N______ S.A. n'avait jamais fourni de meubles, ni directement, ni indirectement. Lorsqu'elle louait des appartements meublés, le loyer était 30 à 40 % plus élevé.

Le département a maintenu sa position. Il était probable que d'autres immeubles soient exploités de cette manière à Genève, mais il était dans l'impossibilité de procéder à des contrôles systématiques.

Au terme de l'audience, les parties ont renoncé à l'audition de deux locataires, qui s'était excusé pour l'un ou n'avait pas été atteint pour l'autre.

23) Le 16 mars 2011, N______ S.A. a produit divers documents, soit :

- un courrier de la société R______ Sàrl indiquant qu'aucun appartement n'avait été meublé par ses soins à la demande de N______ S.A. Les meubles qui étaient loués étaient installés pour le compte des locataires et les factures avaient été libellées en leur nom. R______ Sàrl était fréquemment sollicitée par des intermédiaires tels que sociétés de relocation dont les clients étaient le plus souvent des compagnies multinationales ;

- un courrier de la société Z______ S.A. adressé à N______ S.A. le 23 février 2011. D.______ S.A. confirmait n'avoir jamais travaillé directement ou indirectement avec N______ S.A. Ses prestations étaient facturées directement aux locataires des appartements ou à leurs employeurs ;

- un avenant au bail conclu avec LODH prolongeant celui-là pour une durée de trois mois ;

- un courrier électronique d'une représentante de la société O______ UK, à Londres, au terme duquel les clients de la société signaient des contrats de bail avec N______ S.A. pour des appartements non meublés, puis d'autres contrats, avec d'autres sociétés, pour la fourniture de meubles, d'accessoires et de services tels que le nettoyage.

N______ S.A. précisait que O______ UK était mandataire pour la gestion du relogement des expatriés des clients de C______ , qui s'occupait notamment de la relocation du personnel de W______.

24) Le 1^er avril 2011, le département a indiqué qu'il n'avait pas d'autres requêtes d'acte d'instruction à faire valoir. N______ S.A. n'ayant pas non plus sollicité de tels actes, la procédure a été gardée à juger le même jour.