Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur V______, titulaire d'un certificat de cafetier-restaurateur depuis juin 2008, est gérant de la société N______ S.à r.l.

2. Cette dernière est au bénéfice d’un contrat de bail commercial portant sur une surface commerciale d’environ 160 m² au 2^ème étage de l’immeuble sis ______, rue M______ à Genève, dans le but d’exploiter un institut de détente.

3. Le 5 mars 2010, M. V______ a immatriculé un salon de massages érotiques à l’enseigne « C______», devenu par la suite « C______» (ci-après : l’établissement ou le salon), situé au ______ rue M______, Genève.

4. Suite à un contrôle effectué le 12 novembre 2010 dans l’établissement, un inspecteur du service du commerce (ci-après : Scom) a établi un rapport le 16 novembre 2010.

Une buvette y était exploitée sans autorisation, contrevenant ainsi à l’art. 4 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH – I 2 21).

Cette buvette était composée d’un comptoir situé à l’entrée de l’établissement et de sept places assises. Il était possible de consommer des boissons alcoolisées ou non dans le salon adjacent. Le bar était ouvert le soir à 18h et une liste de prix était à disposition de la clientèle. Pour les clients en possession de la « E______ card », l’entrée au bar était libre, les boissons sans alcool étaient gratuites et illimitées. Ils bénéficiaient également d'un rabais de 50% sur le prix de la bière et de toutes les boissons alcoolisées vendues au verre ou en bouteille.

5. Par courrier du 17 novembre 2010, un inspecteur du Scom a invité M. V______ à régulariser l’exploitation de la buvette qui requérait une autorisation au regard de l'art. 4 LRDBH, en renvoyant le formulaire de requête dûment rempli d'ici le 2 décembre 2010.

6. Le 2 décembre 2010, M. V______ a déposé au guichet du Scom la requête précitée en vue de créer une buvette permanente, accessoire à un salon de massages érotiques, exploitée du lundi au vendredi de 18h à 24h et fermée le week-end.

7. Suite à un contrôle de l’établissement effectué le 19 septembre 2011 à 19h par la brigade des mœurs, celle-ci a fait parvenir au Scom un rapport de renseignements le 20 septembre 2011.

Une des femmes présentes dans le salon de massages, identifiée comme une travailleuse du sexe, n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail et a été déclarée en contravention pour exercice illicite de la prostitution. M. V______ a également été déclaré en contravention.

Pendant ce contrôle, trois clients étaient arrivés dans l’établissement. Interrogés sur les raisons de leur présence, l'un d'eux avait déclaré qu'ils ne venaient que pour consommer au bar mais n'avaient pas l'intention de recourir aux services de prostituées. La police avait déjà signalé au Scom que ce salon de massages érotiques était doté d’un débit de boissons. Elle doutait que ce salon ait obtenu toutes les autorisations nécessaires de la part du DCTI, soit le département des constructions et des technologies de l'information, devenu depuis le département de l'urbanisme (sic).

8. Suite à un nouveau contrôle de l’établissement effectué le 15 octobre 2011, un inspecteur du Scom a établi un « rapport LRDBH » pour l'exploitation d’une buvette sans autorisation en violation de l'art. 4 LRDBH.

La buvette était divisée en une partie barde 8 m² et en une partie loungede 40 m². Une sono se trouvait sur le bar et un grand écran de TV dans le salon. Dans une armoire-vitrine à l'arrière du bar, il y avait une soixantaine de bouteilles d'alcools forts et des verres avec des cartes comportant les tarifs des boissons.

M. V______ a expliqué à l'inspecteur qu'il n’avait pas eu de nouvelles de la requête qu’il avait déposée auprès du Scom le 2 décembre 2010 dans le but d’obtenir une autorisation d’exploiter une buvette permanente accessoire. Il a confirmé que la buvette était ouverte en semaine et fermée le week-end.

9. Le 24 octobre 2011, M. V______ a répondu au Scom qu'il avait déposé le 2 décembre 2010 une demande d’autorisation en vue d'exploiter une buvette permanente accessoire à son établissement, et ce dans le délai imparti. Il était donc inexact de lui reprocher l'exploitation d'un bar sans autorisation. Par ailleurs, il disposait lui-même d'un certificat de capacité et le bailleur avait donné son accord quant au type d'activité exercée.

10. Suite à un contrôle de l’établissement effectué le 25 octobre 2011 à 15h par la brigade des mœurs, celle-ci a fait parvenir au Scom un rapport de renseignements le lendemain.

Le bar était toujours exploité.

11. Le 25 octobre 2011, M. V______ a écrit à la brigade des mœurs : il était dans l'attente d'une réponse à la demande d'autorisation qu'il avait déposée le 2 décembre 2010 auprès du Scom. Il était donc inexact de lui reprocher une « exploitation d’un bar » sans autorisation. Le bailleur avait autorisé l’exploitation et il possédait le certificat de cafetier-restaurateur.

12. Par décision du 21 novembre 2011, déclarée exécutoire nonobstant recours, le Scom a ordonné la fermeture immédiate de la buvette permanente accessoire au salon de massages érotiques à l’enseigne « C______» pour défaut d’autorisation valable, conformément à l’art. 67 LRDBH. Seule une décision de réouverture, prise par la direction du service et communiquée par écrit, était susceptible de permettre la reprise des activités de l’établissement.

Le salon était équipé d’un véritable bar auquel les clients pouvaient s’accouder ou dans lequel ils pouvaient s’installer sur quelques tabourets prévus à cet effet.

13. Le 5 décembre 2011, N______ S.à r.l. et M. V______ ont déposé un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant principalement à l'annulation de la décision précitée et à la délivrance, par le Scom, d’une autorisation d’exploiter la buvette, avec effet au 2 décembre 2010, sous suite de frais et dépens. Préalablement, ils sollicitaient la restitution de l’effet suspensif.

Aucun intérêt public prépondérant ne s’y opposait et leurs intérêts étaient gravement menacés.

Les conditions de la LRDBH relatives à l’exploitant et celles concernantl’établissement étaient toutes remplies. Le Scom ne bénéficiait d’aucun pouvoir d’appréciation et devait leur délivrer l'autorisation requise.

En prononçant la fermeture de la buvette un an après le dépôt de la demande d’autorisation, tout en sachant et en acceptant ladite exploitation durant cette période, le Scom avait violé le principe de la bonne foi.

La décision entreprise n’était pas nécessaire pour que le but d’intérêt public poursuivi par la LRDBH soit atteint et elle n’était pas dans un rapport raisonnable avec l’atteinte qu’elle leur occasionnait. Elle contrevenait ainsi également au principe de la proportionnalité.

Le Scom avait commis un déni de justice en tardant à statuer alors qu’il avait l’obligation de rendre une décision dans les deux mois dès le dépôt de la demande complète, conformément à l’art. 14 al. 1 LRDBH.

Enfin, la décision querellée était contraire au principe de la bonne foi et consacrait un abus de droit.

14. Le 14 décembre 2011, le Scom s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif.

L’intérêt public, soit l’application stricte de la LRDBH, l’emportait sur l’intérêt privé, d’ordre économique, de N______ S.à r.l. et de M. V______ à poursuivre l’exploitation non autorisée de la buvette permanente. Restituer l’effet suspensif reviendrait à autoriser M. V______ à exploiter la buvette sans autorisation (sic). Seules des mesures provisionnelles étaient susceptibles d'être prononcées.

15. Par courrier daté du même jour, le juge délégué a prié le Scom de lui indiquer ce qui s’était passé entre le courrier du 17 novembre 2010 de l'inspecteur du Scom invitant M. V______ à déposer d’ici au 2 décembre 2010 une requête accompagnée des pièces nécessaires et le rapport de renseignements de la brigade de mœurs, suite au contrôle effectué par elle le 19 septembre 2011d'une part, et quel sort avait été réservé par le Scom à la requête déposée par M. V______ le 2 décembre 2010, d'autre part.

16. Le 21 décembre 2011, le Scom a répondu qu'en date du 26 avril 2010, la présidente du département de la sécurité, de la police et de l'environnement avait adressé une circulaire à toutes les personnes responsables d’un salon ou d’une agence d’escortes, afin de leur rappeler l’entrée en vigueur le ler mai 2010 de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49) et de les sensibiliser sur leurs nouvelles obligations. Une activité de prostitution dans un établissement public soumis à la LRDBH n’était plus tolérée.

Entre le 17 novembre 2010 et le contrôle opéré le 19 septembre 2011 par la police, le Scom n’avait pas effectué de nouveaux contrôles, estimant que, sans autorisation en bonne et due forme, l’établissement en question se trouvait dans l’impossibilité absolue d’exploiter une buvette permanente.

Le Scom n'était pas entré en matière sur la requête déposée par M. V______ le 2 décembre 2010, « compte tenu de l’incompatibilité de la LRDBH avec la LProst ». L’établissement avait pour activité l’exploitation d’un salon de massages érotiques régie par la LProst. Il était ainsi impossible de délivrer à l'exploitant une quelconque autorisation dans le cadre de la LRDBH lui permettant d’exploiter une buvette permanente.

17. Par décision du 23 décembre 2011, la présidente de la chambre administrative a admis la demande de restitution de l’effet suspensif. Elle a également ordonné au Scom de produire les photographies qui étaient mentionnées dans son rapport du 16 novembre 2010 et convoqué une audience de comparution personnelle et d’enquêtes le 3 févier 2012.

Dans la mesure où le Scom, saisi d’une demande d’autorisation en application de l’art. 67 LRDBH, n’avait pas encore statué sur la requête et qu’il n’y avait pas d’intérêt public prépondérant à ce que la décision du 21 novembre 2011 soit exécutoire nonobstant recours, il était légitime de restituer l’effet suspensif, conformément à l’art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

18. Par courrier du 5 janvier 2012, le juge délégué a invité le Scom à statuer, par une décision susceptible de recours, sur la demande de M. V______ du 2 décembre 2010.

19. Le 30 janvier 2012, le Scom a rejeté la requête en question.

Les tenanciers d’établissements publics étaient tenus de choisir s’ils souhaitaient exploiter un établissement public soumis à la LRDBH ou un salon de massage régi par la LProst (Mémorial des séances du Grand Conseil, PL 10447, I ch. 4). Il n’était pas possible pour un tenancier de bar à champagne ou de cabaret-dancing qu’un local séparé soit réservé à la pratique de la prostitution (MGC PL 10447, VII Ad art. 9).

En l’occurrence, l’établissement en cause était destiné à la prostitution et il ressortait clairement de la requête de M. V______ du 2 décembre 2010 que l’exploitation de la buvette ne représentait qu’une activité accessoire et casuelle à celle du salon de massages érotiques.

20. Le 3 février 2012, la chambre administrative a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle et d’enquêtes.

a. M. V______ venait de recevoir la décision précitée du 30 janvier 2012 contre laquelle il recourrait. Il tenait à poursuivre et l’exploitation de la buvette et celle du salon de massages. Cette buvette n’était accessible qu’aux clients du salon car il fallait un code d’accès pour pouvoir entrer. Son but n’était pas de servir du champagne à d’autres personnes que ses clients et les prostituées ne percevaient pas de rémunération sur les consommations de ceux-ci. Il avait trouvé surprenant d’avoir dû déposer une demande d’autorisation en décembre 2010 et de ne pas avoir reçu de réponse avant fin janvier 2012. En dehors des heures d’ouverture de la buvette, celle-ci était à la disposition du personnel. Suite à la décision du Scom du 21 novembre 2011, il avait fermé la buvette. Il ne l’avait rouverte qu’après réception de la décision sur effet suspensif.

La brigade des mœurs opérait des contrôles dans son établissement toutes les 4 à 6 semaines pour vérifier si les filles étaient bien enregistrées. Les agents avaient bien vu qu’il y avait une buvette mais ils ne s’en étaient pas préoccupés.

b. La représente du Scom a affirmé que la décision de fermeture du 21 novembre 2011 n’était fondée que sur l’art. 67 LRDBH, du fait que M. V______ exploitait cette buvette sans autorisation. Cette décision ne faisait pas mention de la LProst, contrairement à celle datée du 30 janvier 2012. Suite à une réunion qui s’était tenue au sein du Scom le 3 décembre 2010, les inspecteurs avaient été informés qu’ils ne devaient plus exiger le dépôt d’une demande d’autorisation en application de la LRDBH concernant une buvette attenante à un salon de massages, en raison de l’entrée en vigueur de la LProst. Entre cette séance et la décision de fermeture prise le 21 novembre 2011, il ne s’était rien passé et le Scom n’avait pas donné à M. V______ l’occasion de s’exprimer.

c. M. A______, inspecteur du commerce, délié de son secret de fonction, a été entendu comme témoin. Il avait demandé par courrier du 17 novembre 2010 à M. V______ de déposer jusqu’au 2 décembre 2010 une demande d’autorisation d’exploiter la buvette en application de la LRDBH. Cette demande devait alors être traitée par le secteur des autorisations. Le chef du secteur précité avait informé l'inspectorat que la requête en cause devait être bloquée, car le dossier devait être transmis à la brigade des mœurs pour de nouveaux contrôles, conformément à la LProst. A ce moment-là, la nouvelle LProst était entrée en vigueur mais l’inspectorat du Scom n’était pas au courant des courriers du 26 avril 2010 que la présidente du département avait adressés aux exploitants responsables respectivement d’un salon, d’une agence d’escortes, d’un cabaret dancing ou d’un bar à champagne. A sa connaissance, il n’existait pas d’autre buvette attenante à un salon de massages, similaire à celle de M. V______.

21. Par décision du 8 février 2012, le juge délégué a prononcé la suspension de l’instruction de la cause dans l'attente du recours devant être déposé contre la seconde décision du Scom.

22. Le 21 février 2012, N______ S.à r.l. et M. V______ ont recouru contre la décision du 30 janvier 2012 auprès de la chambre de céans, en concluant principalement à son annulation, à ce que le Scom délivre l’autorisation d’exploiter sollicitée, avec effet au 2 décembre 2010, et à la condamnation du service précité en tous les frais et dépens. Préalablement, ilsont conclu au maintien de l’effet suspensif, et cela fait, à l’ouverture d'enquêtes et à la comparution personnelle des parties.

Au sujet de l’effet suspensif, ils ont repris les arguments développés dans leur mémoire de recours du 5 décembre 2011.

Le Scom avait mal interprété la LProst. Le courrier de la présidente du départementdu 26 avril 2010 avait été adressé aux personnes responsables d’un cabaret ou d’un bar à champagne. Les établissements concernés étaient ceux ouverts au public visant à la consommation de boissons et/ou d’aliments, ce que le « C______» n’était pas. Aucune interdiction ou limitation de création d’une buvette permanente accessoire à un salon de massages érotiques ne figurait dans la LProst, de sorte que cette dernière ne pouvait constituer une base légale pour interdire l’exploitation d’une telle buvette, pas plus que la LRDBH qui ne comportait aucune disposition à cet égard. Le Scom sollicitait d’ailleurs de dépôt s’une requête en autorisation visant à régulariser l’existence de la buvette litigieuse.

La décision querellée ne leur permettait pas de comprendre les motifs du refus qui leur était opposé, faute de motivation, ce qui constituait une violation de leur droit d’être entendu. De plus, ils n’avaient pas pu s’exprimer au sujet du contrôle opéré par la brigade des mœurs le 19 septembre 2011 dans l’établissement.

23. Le 30 mars 2012, le Scom a conclu au rejet du recours.

Des boissons étaient servies au public au sein de l’établissement, ce qui n’avait jamais été contesté jusqu’à l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes du 3 février 2012. Il ressortait des différents contrôles effectués par le Scom et la police qu’il existait une liste des tarifs des consommations alcoolisées et non alcoolisées. Le site internet de l’établissement laissait clairement entendre que les boissons servies étaient payantes pour le public qui ne souhaitait pas partager de moments érotiques. Il était difficilement compréhensible que le recourant ait sollicité une autorisation d’exploiter une buvette, s’il désirait simplement exploiter un débit de boissons à titre gratuit. Ladite buvette était exploitée à titre onéreux et entrait dans le champ d’application de la LRDBH.

Il n’existaitaucune distinction entre les bars à champagne et cabarets-dancing d’une part, et les autres établissements publics soumis à la LRDBH d’autre part. L’obligation faite aux tenanciers de choisir s’ils souhaitaient exploiter un établissement public soumis à la LRDBH ou un salon de massages s’adressait à « tous les tenanciers d’établissements publics régulièrement fréquentés par des personnes qui se prostituaient ».

L’établissement en cause avait un caractère public. Ses locaux étaient susceptibles de troubler l’ordre public, du fait de leur aménagement et de leur implantation manifestement inappropriée. L’établissement était ainsi susceptible de troubler la moralité publique, vu qu’il servait de lieu de racolage aux femmes qui se prostituaient dans le salon attenant.

La liberté économique de N______ S.à r.l. et M. V______ n’avait pas été violée. La décision du 31 janvier 2012 reposait sur l’art. 2 al. 2 LRDBH et était justifiée par l’intérêt public. Le principe de proportionnalité était respecté, car aucune autre mesure ne permettait de pallier les risques susmentionnés.

Les motifs de refus ressortant de la décision contestée étaient suffisamment clairs. N______ S.à r.l. et M. V______ disposaient d’assez d’éléments pour comprendre ladite décision et préparer leur a défense. Ayant eu la possibilité de développer leurs griefs dans leurs écritures, ils ne pouvaient pas non plus se prévaloir d’une violation de leur droit d’être entendu.

24. Le 30 avril 2012, N______ S.à r.l. et M. V______ ont persisté dans les termes de leurs recours.

Leur établissement n'engendrait aucun trouble de l’ordre public. La buvette était exploitée en annexe au salon de massages, pour les clients exclusivement, dont l’accès était autorisé par un code. Aucune plainte n’avait été formulée à l’encontre de l’établissement et le bailleur avait donné son accord à cette exploitation.

25. Par décision du 8 mai 2012, le juge délégué a ordonné la reprise de la cause A/4131/2011 et prononcé la jonction des causes n^os A/4131/2011 et A/570/2012 sous le n^o A/4131/2011.

26. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1. Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).

2. Selon l’art. 61 LPA, la chambre administrative est habilitée à revoir une décision pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. a et b LPA), mais pas sous l’angle de l’opportunité (art. 61 al. 2 LPA).

3. En l’espèce, M. V______ a déposé le 2 décembre 2010, soit dans le délai que le Scom lui avait imparti le 17 novembre 2010, une requête en autorisation d’exploiter une buvette permanente accessoire au salon de massages érotiques en cause. Or, cette injonction était postérieure non seulement à la circulaire envoyée le 26 avril 2010 aux exploitants par la présidente du département mais également à l'entrée en vigueur, le 1^er mai 2010, de la LProst.

Le Scom a ainsi commis un déni de justice en refusant d'entrer en matière sur cette requête qu'il avait lui-même sollicitée, sans en informer les intéressés.

Enfin, le Scom ne pouvait sanctionner ceux-ci par la fermeture immédiate de la buvette prononcée le 21 novembre 2011, au motif que cette dernière était exploitée sans autorisation, alors qu'en réponse au courrier du juge délégué du 14 décembre 2011, la directrice du secteur juridique du même Scom écrivait le 21 décembre 2011 qu’en raison de l'incompatibilité entre la LRDBH et la LProst, « il lui était impossible de délivrer l'autorisation requise ».

Un tel comportement viole le principe de la bonne foi que l'administration se doit pourtant de respecter envers les administrés.