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dans la cause

COMMISSAIRE DE POLICE

contre

Madame A______
représentée par Me Alexandre Estier, avocat

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 février 2018 (JTAPI/114/2018)

3) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel au recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2).

La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 ; ATA/2/2016 du 4 janvier 2016 ; ATA/671/2015 du 23 juin 2015 et les références citées).

Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 ; 131 II 361 ; ATA/2/2016 précité ; ATA/671/2015 précité).

En matière de détention administrative, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il pouvait se justifier de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel au recours pour autant qu’il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux cas pouvant se produire, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, par exemple s’il s’agit d’une question juridique nouvelle ou s’il n’est pas possible autrement de s’opposer au développement d’une pratique contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la jurisprudence citée ; ATA/201/2017 du 16 février 2017 consid. 2 ; ATA/156/2013 du 7 mars 2013).

Tel est le cas en l’espèce, dès lors que le commissaire de police a conclu à l’annulation du jugement du TAPI alors que l’intimée avait déjà été mise en liberté et qu’en fonction des circonstances, un nouvel ordre de mise en détention pourrait être prononcé à l’encontre de l’intéressée, s’il devait être à nouveau nécessaire de faire appel à une privation de liberté à des fins administratives. Dans ces conditions, il convient de déclarer le recours recevable, en faisant abstraction de l’exigence de l’intérêt actuel, et de trancher le litige, cas échéant par une décision constatatoire.

Le recours formé par le commissaire de police sera en conséquence déclaré recevable.

4) Le recourant considère que l’expulsion pénale ordonnée en application de l’art. 66a CP vaut interdiction d’entrée au sens de l’art. 75 al. 1 let. c LEtr.

a. Les étrangers qui, en vertu des al. 3 et 4 de l’art. 121 Cst, sont privés de leur titre de séjour et de tous leurs droits à séjourner en Suisse doivent être expulsés du pays par les autorités compétentes et frappés d'une interdiction d'entrer sur le territoire allant de cinq à quinze ans. En cas de récidive, l'interdiction d'entrer sur le territoire sera fixée à vingt ans (art. 121 al. 5 Cst).

b. Afin d'assurer l'exécution d'une procédure de renvoi ou d'une procédure pénale pouvant entraîner une expulsion au sens des art. 66a ou 66a^bis CP, l'autorité cantonale compétente peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d'un étranger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement, si elle franchit la frontière malgré une interdiction d'entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement (art. 75 al. 1 let. c LEtr).

c. L'art. 66a al. 1 let. b CP prévoit l'expulsion obligatoire d'un étranger condamné pour certaines infractions, énumérées. L'expulsion obligatoire est une mesure à caractère pénal (ATF 143 IV 168 consid. 3.2).

d. L'interdiction d'entrée, qui permet d'empêcher l'entrée ou le retour en Suisse (respectivement dans l'Espace Schengen) d'un étranger dont le séjour y est indésirable, est régie par l'art. 67 LEtr. Le secrétariat d’État aux migrations
(ci-après : SEM) est compétent. Cette disposition précise, à son alinéa 3, que l'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans, mais peut être prononcée pour une plus longue durée, laquelle ne saurait toutefois dépasser quinze ans ou, en cas de récidive, vingt ans (ATAF 2014/20 consid. 7), lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ATF 139 II 121 consid. 6).

Une interdiction d'entrée en Suisse ne constitue pas une peine sanctionnant un comportement déterminé. Il s'agit d'une mesure administrative de contrôle visant à prévenir une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en empêchant – durant un certain laps de temps – un étranger dont le séjour en Suisse (ou dans l'Espace Schengen) est indésirable d'y retourner à l'insu des autorités (arrêt du Tribunal administratif fédéral 637/2016 du 18 janvier 2018 consid. 4.3 et les références citées ; Message LEtr, p. 3568 ad art. 66).

L'autorité compétente en matière de droit des étrangers s'inspire de considérations différentes de celles qui guident l'autorité pénale. Pour l'autorité de police des étrangers, l'ordre et la sécurité publics sont prépondérants ; ainsi, cette dernière doit résoudre la question de savoir si le cas est grave ou non d'après le critère du droit des étrangers, en examinant notamment si les faits reprochés à l'intéressé sont établis ou non. Dès lors, l'appréciation de l'autorité de police des étrangers peut avoir, pour la partie recourante, des conséquences plus rigoureuses que celle à laquelle a procédé l'autorité pénale (ATF 137 II 233 consid. 5.2.2).

Toutefois, en cas de prononcé ou de renonciation au prononcé d'une expulsion pénale (obligatoire ou non obligatoire) par le juge, le SEM ne prononcera pas une interdiction d'entrée en plus basée uniquement sur l'infraction qui a donné lieu au jugement (par analogie: art. 62, al. 2 et art. 63, al. 3 LEtr qui vise à éviter le dualisme qui pourrait exister entre deux décisions qui émanent d'autorités différentes). En revanche, s'il existe d'autres motifs ou d'autres infractions commises avant le 1^er octobre 2016 pouvant justifier le prononcé d'une interdiction d'entrée, le SEM examinera comme jusqu'à présent l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en plus de la mesure pénale (directives LEtr, SEM, octobre 2013, actualisée le 26 janvier 2018, n. 8.10.1).

e. Pour entrer en Suisse, tout étranger doit, notamment, ne pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement ou d'une expulsion au sens des art. 66a ou 66a^bis CP (art. 5 al. 1 let. d LEtr).

5) a. Le Tribunal fédéral s’était déjà prononcé sur la détention administrative en lien avec l’expulsion selon l’ancien code pénal (art. 55 aCP) : « La loi ne désigne pas expressément l’expulsion (judiciaire) comme une mesure d’éloignement pouvant justifier une détention en vue du renvoi » (ATF 128 II 103 consid. 1.3). Il a cependant décidé il y a quelque temps déjà – en accord avec la doctrine – qu’une expulsion judiciaire pouvait aussi justifier la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (arrêts du Tribunal fédéral 2A.405/1996 du 29 août 1996, confirmé par les arrêts 2A.1/1998 du 23 janvier 1998 et 2A.13/1999 du 28 janvier 1999).

La doctrine de l’époque le confirmait (Nicolas WYSARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, 1997, p. 263, n. 3.3.3.1 et les références citées).

b. Le message du Conseil fédéral a repris cette approche. « L’expulsion [pénale] englobe la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse (phrase introductive de l’art. 121 al. 3 Cst.), l’obligation de quitter le pays (expulsion proprement dite) et une interdiction d’entrer sur le territoire allant de cinq à quinze ans. En cas de récidive, l’interdiction est prononcée pour vingt ans (art. 121 al. 5 Cst.) » (FF 2013, p. 5394, n. 1.2.4).

La doctrine confirme cette position (Grégoire CHATTON/Laurent MERZ, Code annoté de Droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p.762 n. 18).

6) En conséquence, l’expulsion pénale prononcée en application de l’art. 66a al. 1 CP vaut interdiction d’entrée au sens de l’art. 75 al. 1 let. c LEtr.

7) En l’espèce, l’intimée a fait l’objet d’une expulsion pénale au sens de l’art. 66 al. 1 CP, pour une durée de cinq ans, dans un jugement, définitif et exécutoire du 18 juillet 2017, mais n’a pas fait l’objet d’une décision d’interdiction d’entrée au sens de l’art. 67 LEtr.

Elle a été expulsée le 12 octobre 2017.

Elle est revenue en Suisse à une date non précisée, mais au début de l’année 2018, en violation notamment de l’art. 5 al. 1 LEtr. Elle a fait l’objet d’une ordonnance pénale du 2 février 2018 pour ces faits principalement.

L’ordre de mise en détention administrative, prononcé en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr au motif que l’intéressée avait franchi la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et ne pouvait pas être renvoyée immédiatement au sens de l’art. 75 al. 1 let. c LEtr, était conforme au droit au vu des considérants qui précèdent.

Le recours sera admis, sans qu’il ne soit nécessaire d’analyser le bien-fondé des motifs de substitution allégués par le recourant.

8) Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) ni alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 15 février 2018 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 février 2018 ;

au fond :

l’admet ;

constate que le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 février 2018 n’est pas conforme au droit au sens des considérants ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Alexandre Estier, avocat de Madame A______, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.