Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. La société U__________S.A. (ci-après : la contribuable ou la société) dont les buts sociaux sont la fabrication, la distribution, l’achat, la vente et la promotion de produits cosmétiques a son siège social à Genève.

2. Sur le plan fiscal, la société a été au bénéfice d’un statut de société auxiliaire dès la période fiscale 1999 pour une durée de cinq ans.

3. Dans sa déclaration fiscale concernant l’impôt cantonal 2001, la société a mentionné un bénéfice net imposable dans le canton de CHF 12'071'875.- et un capital propre imposable de CHF 8'780'372.-.

Sous la rubrique « observations », il était précisé que les comptes n’avaient pas encore été approuvés par l’assemblée générale des actionnaires. Ceux-ci comportaient une proposition de versement d’un dividende de CHF 60’000'000.-.

Les comptes clos au 31 décembre 2001 présentaient des actifs pour un total de CHF 184'188’473.- ; au passif, les fonds étrangers s’élevaient à CHF 115'408’101.- dont CHF 76'310'950.- de dettes envers des sociétés du groupe et des fonds propres de CHF 68'780'372.- dont CHF 60'159'925.- au titre de bénéfice de l’exercice.

4. Le 19 décembre 2002, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a notifié à la société un bordereau de taxation provisoire de CHF 2'873'633,50 basé sur les chiffres déclarés par la contribuable.

5. Le 15 janvier 2003, la fiduciaire PricewaterhouseCoppers S.A. (ci-après : la fiduciaire), mandatée par la société, a fait parvenir à l’AFC les comptes définitifs dont il ressortait un dividende distribué de CHF 45'000'000.-, ce qui impliquait, selon elle, une augmentation du capital imposable à CHF 23'780'371.- .

6. Le 11 avril 2003, l’AFC a notifié à la contribuable un bordereau rectificatif d’un montant de CHF 2'953'590.30. Le bénéfice imposable était resté inchangé alors que le capital imposable avait été porté à CHF 28'605'017.-. L‘AFC a procédé à une reprise en réintégrant un montant de CHF 4'824'645.- au titre de « capital propre dissimulé » dans le capital imposable. Le calcul a été effectué au moyen de la formule intercalaire D intitulée « détermination du capital propre dissimulé et des intérêts non admis sur les dettes envers les actionnaires ». La somme du dividende prévu de CHF 60'000'000.- a été ajoutée au montant des dettes envers les sociétés du groupe.

7. Le 6 mai 2003, la société a déposé une réclamation contre la taxation par l’intermédiaire de sa fiduciaire. Elle a fait valoir que la distribution d’un dividende ne pouvait pas être assimilée à une dette envers l’actionnaire, de sorte que c’était à tort que l’AFC avait admis l’existence d’un capital propre dissimulé.

8. Par décision du 17 juin 2003, l’AFC a maintenu sa taxation. Une nouvelle formule intercalaire D fondée sur le dividende de CHF 45'000'000.- finalement versé a été remise à la contribuable, mais il n’en découlait aucune incidence sur le calcul du montant final du capital propre dissimulé.

9. Le 9 juillet 2003, la société a interjeté recours contre la décision de l’AFC auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après : la commission) en reprenant les arguments déjà développés dans sa réclamation.

10. Par décision du 22 novembre 2004, la commission a admis le recours de la société sans toutefois en admettre les motifs.

Le capital propre imposable au sens de l’article 30 de la loi sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15) était le capital et les réserves de la société après affectation du résultat de l’exercice sous contrôle. Le dividende ne devenait une dette à l’égard des actionnaires qu’au moment de son échéance. Toutefois, si l’on établissait un bilan au 31 décembre 2001, après une répartition du bénéfice, le dividende à payer de CHF 45'000'000.- était une dette de la société envers ses actionnaires. En corollaire, pour le calcul de l’endettement fiscal admissible, il fallait également se placer après la décision de l’assemblée générale et considérer que la société devait avoir dans son bilan les actifs qui lui permettaient de verser le dividende. Il fallait considérer que l’actif du bilan, après répartition du bénéfice, comportait, à hauteur du dividende à payer, des postes qui pouvaient être financés à 100 % par des fonds étrangers. Sur cette base, la commission a procédé à un nouveau calcul de l’endettement, pour parvenir à la conclusion qu’il n’y avait pas de capital propre dissimulé.

11. Le 21 décembre 2004, l’AFC a recouru contre la décision de la commission en concluant à son annulation et à la confirmation de sa propre décision du 17 juin 2003.

La commission avait erré dans la détermination de l’existence d’un capital propre dissimulé en considérant que la distribution de dividende devait se faire nécessairement sous la forme d’un versement en espèces. Ceci avait pour conséquence une requalification arbitraire des actifs, vidant ainsi de leur sens les règles relatives à la sous-capitalisation. L’endettement admis devait être corrigé de 15 %, correspondant à des actifs liquides à moyen terme selon le bilan, et non à des liquidités immédiates pour aboutir à un endettement admissible de CHF 155'583'456.-, à un capital dissimulé de CHF 4'824'645.- et ainsi à un capital propre global de CHF 28'605'017.- comme retenu dans sa décision rendue le 17 juin 2003.

12. Le 31 janvier 2005, la fiduciaire a répondu au recours en concluant à son rejet.

Sans admettre le raisonnement de la commission, la mandataire de la société arrivait aux même conclusions, soit l’absence de capital propre dissimulé. Elle maintenait que le dividende à distribuer ne pouvait être qualifié de fonds étrangers au 31 décembre 2001 mais, à titre subsidiaire, elle admettait le calcul de la commission concernant l’endettement fiscalement admissible en raison de la distribution en espèce du dividende issu de l’exercice 2001. Encore plus subsidiairement, si le dividende était qualifié de dette envers l’actionnaire, l’absence de sous-capitalisation pouvait être démontrée par la prise en compte des valeurs vénales des actifs : l’endettement admis étant alors de CHF 164'083'457.- et les supposés fonds étrangers de CHF 160'408'101.- (soit CHF 115'408'101.- de fonds étrangers selon comptes statutaires plus CHF 45'000'000.- de dividende), il n’y avait ainsi aucun capital dissimulé au 31 décembre 2001.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A al. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 53 alinéa 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc – D 3 17).

2. a. Le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives comprend le capital-actions et le capital-participation ou le capital social libéré, les réserves ouvertes et les réserves latentes constituées au moyen de bénéfices imposés (art. 28 LIPM).

b. L’article 30 LIPM, intitulé capital propre dissimulé, en vigueur depuis le 1^er janvier 1996, prévoit que le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre.

Cet article a été adopté par le législateur genevois, suite à des modifications du 7 octobre 1994 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (RS 642.11 - LIFD - art. 75, aujourd’hui abrogé) et de la loi fédérale d’harmonisation des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (RS 642.14 – LHID - art. 29 al. 3). Ces dispositions traitent du mode de détermination du capital propre dissimulé, appelé aussi sous-capitalisation. Ces notions avaient été forgées antérieurement par la pratique des autorités de taxation et la jurisprudence du Tribunal fédéral, mais étaient limitées aux cas d’évasions fiscales. Néanmoins, la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue antérieurement garde toute sa pertinence hormis les questions liées à l’évasion.

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 21 décembre 2004 par l’administration fiscale cantonale contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 22 novembre 2004 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

renvoie le dossier à l’administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d’indemnité ;

communique le présent arrêt à l’administration fiscale cantonale, à la commission cantonale de recours en matière d'impôts et à PricewaterhouseCoopers S.A., mandataire d’U__________S.A.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.