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dans la cause

M. A______

contre

DÉPARTEMENT DE L'EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ

1) La chambre administrative examine d'office la recevabilité d'un recours porté devant elle (ATA/631/2014 du 19 août 2014 consid. 1).

2) Aux termes de l’art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), loi entrée en vigueur le 1^er janvier 2011, la chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative ; les compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales sont réservées (al. 1) ; le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) ; sont réservées les exceptions prévues par la loi (al. 2) ; la chambre administrative connaît en instance cantonale unique des actions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l’objet d’une décision au sens de l’al. 2 et qui découlent d’un contrat de droit public : les dispositions de la LPA en matière de recours s’appliquent par analogie à ces actions (al. 3).

Désormais, la voie du recours à la chambre administrative est ouverte en cas de litige entre un agent public et une collectivité publique portant sur des prétentions pécuniaires, dans tous les cas où la détermination relative à celles-ci peut sans difficulté faire l'objet d'une décision ordinaire (PL 10253, ad
art. 56G LOJ, p. 49). La conséquence de cette modification est importante. Le fonctionnaire ne peut plus intenter une action pécuniaire pour des prétentions fondées sur les rapports de service. Il doit formuler ses prétentions auprès de l’autorité qui, selon lui, viole ses droits (art. 4A LPA). L’autorité ouvre alors une procédure qui est régie par la LPA. Après avoir instruit la cause, l’autorité concernée prend une décision sujette à recours. La juridiction administrative n'intervient plus que sur recours contre cette décision. De son côté, l'action contractuelle de l'art. 132 al. 3 LOJ n'est plus une voie de droit ouverte pour ce type de contentieux, étant désormais réservée à celui des contrats de droit public (ATA/631/2014 précité consid. 3b ; dans ce sens aussi, ATA/273/2015 du 17 mars 2015 consid. 2).

3) a. Le département intimé conclut principalement à l’irrecevabilité du recours au motif qu’il n’a pas rendu une décision sur les conclusions du recourant tendant à ce que la chambre administrative déclare nulle l’acceptation de sa démission et constate qu’il est toujours membre du personnel de l’État.

b. Une telle solution reviendrait toutefois à refuser au recourant la faculté de contester la lettre de l’intimé du 19 décembre 2014 n’entrant pas en matière sur sa demande d’indemnité de départ, de même que la lettre du 9 février 2015, laquelle prend clairement position sur les conclusions du recourant, formulées après le courrier du 19 décembre 2014, en constatation de la nullité de sa démission et de la continuation de ses rapports de service et les rejette.

Même si elles ne sont pas désignées comme telles, ni n’indiquent les voies et délais de recours contrairement à ce que l’art. 46 al. 1 LPA requiert, les lettres du DEAS des 19 décembre 2014 – en tant qu’elle n’entre pas en matière sur la demande d’indemnités de départ – et surtout celle du 9 février 2015 constituent des mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligation, et sont donc des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 let. b et c LPA. Conformément à l’art. 47 LPA, une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.

Le chef de conclusions principal pris par le recourant dans son recours, en tant qu’il tend à la constatation que la décision d’acceptation de la démission sans le versement d’indemnités de départ était nulle et sans effet sur l’effectivité du contrat, est en tout état de cause mal formulé, le simple fait pour une autorité de prendre acte d’une démission n’étant pas une décision dans la mesure où la démission produit ses effets sans qu’une acceptation soit nécessaire. Ce chef de conclusions peut toutefois être compris comme tendant à la constatation de la nullité – ou plutôt de l’inexistence – de la démission et apparaît ainsi recevable, puisqu’il correspond au chef de conclusions pris le 28 janvier 2015 par son ancien conseil et tranché par la lettre de l’intimé du 9 février 2015.

La décision attaquée à titre principal est donc la lettre du DEAS du 9 février 2015, bien que le recourant n’a pas expressément indiqué recourir contre celle-ci (dans ce sens, ATA/910/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3).

Formé dans le délai de trente jours suivant la notification de cette lettre et contenant les conclusions et l’exposé des motifs, l’acte de recours est, en tant à tout le moins qu’il conclut à la constatation de la nullité de la démission, recevable (art. 62 al. 1 let. a et 65 al. 1 LPA).

c. La décision du 19 décembre 2014 n’ayant été contestée que le 27 février 2015, les conclusions subsidiaires du recourant tendant à l’octroi d’une indemnité de départ ont été formées bien après l’échéance du délai de recours de trente jours (art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c LPA) et sont donc tardives et, partant, irrecevables.

4) a. Le recourant était un auxiliaire, soit un membre du personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux fins d’assumer des travaux temporaires (art. 7 al. 1 LPAC), en l’occurrence pour douze mois au maximum depuis le 1^er août 2014.

Comme le relève l’intimé, le fait qu’il s’agisse d’une durée maximale implique que le recourant pouvait être licencié ou démissionner avant l’échéance de ces douze mois, de sorte que l’intéressé a été engagé pour une durée indéterminée (Mémento des instructions de l’office du personnel de l’État, MIOPE consultable sur le site www.ge.ch/miope 01.05.01 Statuts fonctions et catégories de personnel 2.2 Fonction non permanentes).

Conformément à l’art. 24 al. 2 1^ère phr. LPAC, pour un auxiliaire, lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de congé. Selon l’art. 20
al. 2 LPAC, après le temps d’essai – qui est d’une durée de trois mois au plus
(al. 1) – et pendant la 1^ère année d’activité, le délai de résiliation est d’un mois pour la fin d’un mois.

b. La LPAC définit la résiliation de la même manière que le droit privé. Il s’agit de l’exercice d’un droit formateur résolutoire, qui éteint un rapport de droit particulier (ATA/207/2007 du 22 mai 2007 consid. 3).

La démission est une déclaration de volonté unilatérale sujette à réception. En tant qu'il s'agit de l'exercice d'un acte formateur, la résiliation revêt un caractère univoque, inconditionnel et irrévocable (ATF 128 III 129 consid. 2a = SJ 2002 I 389 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_820/2009 du 28 octobre 2010
consid. 5.2 ; Ariane MORIN, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 28 ad art. 1 CO). S’agissant d’un licenciement par un employeur en droit privé du travail, des conditions ne sont admises que dans la mesure où leur réalisation dépend exclusivement de la volonté de la personne congédiée de telle sorte que celle-ci ne se trouve pas dans une situation incertaine (ATF 128 III 129 consid. 2a = SJ 2002 I 389).

En l’espèce, la démission du recourant a été prévue ou à tout le moins sérieusement envisagée entre les parties déjà lors de l’entretien du
19 novembre 2014. L’intéressé a déposé son badge au guichet de l’intimé le
11 décembre 2014. Comme exposé plus haut, une analyse limitée au texte de la lettre du 15 décembre 2014 ne permet pas de retenir que le recourant aurait conditionné sa démission au respect de son exigence d’indemnités de départ. Si les allégations des parties concordent sur le refus des directrices, lors de l’entretien du 15 décembre 2014, d’entrer en matière sur une indemnité de départ, celles du recourant selon lesquelles celles-ci auraient proposé d’engager une procédure de licenciement en janvier 2015 ne sont corroborées par aucun fait probant, pas même un indice. Au contraire, l’intéressé a, par courriel du soir même et malgré le refus du département d’entrer en matière sur sa demande d’indemnité de départ, indiqué confirmer « la présente date » comme la dernière où il rencontrait la directrice chargée des politiques d’insertion au SPAd et la directrice des ressources humaines du DEAS, ce qui excluait des entretiens futurs inhérents à une procédure de licenciement ou à une tentative de transaction et ne pouvait que signifier la confirmation de sa démission. Il n’a pas réclamé son badge, ni offert de travailler à nouveau auprès de l’intimé. Ce n’est que le
28 janvier 2015, après réception de l’envoi de l’intimé du 16 janvier 2015, que, par l’intermédiaire de son avocat, le recourant a invoqué la nullité de sa démission faute de versement de l’indemnité de départ, évoquant « une proposition tendant à organiser la fin des rapports de travail » émise par lui-même, laquelle ne ressort d’aucun élément du dossier. Ce n’est en outre que dans son recours du 27 février 2015 que le recourant a allégué une prétendue proposition de l’employeur faite le 15 décembre 2014 d’introduire une procédure de résiliation des rapports de service, alors qu’une telle circonstance n’aurait pas pu lui échapper et aurait été invoquée bien avant si elle avait réellement existé.

Vu ces circonstances, il doit être retenu que le recourant a, comme le permet l’art. 20 al. 5 LPAC (ATA/1297/2015 du 8 décembre 2015), valablement démissionné de sa fonction d’auxiliaire en date du 15 décembre 2014, sans condition et avec effet immédiat, ce que l’intimé a accepté et dont la lettre de celui-ci du 19 décembre 2014 n’a fait que prendre acte.

5) Le chef de conclusions du recourant tendant à la constatation que la DGAS et le SPAd n’ont pas respecté ses droits, qu’il repose sur les allégués et griefs invoqués à l’appui de la demande d’indemnité de départ ou sur ceux en lien avec le chef de conclusions en constatation de nullité de la démission, est en tout état de cause irrecevable.

En effet, dans le premier cas, il est absorbé par le chef de conclusions – au demeurant irrecevable – tendant au versement d’une indemnité de départ, dans le second, il l’est par celui en constatation de la nullité de la démission, de sorte que, les conclusions constatatoires étant subsidiaires par rapport aux conclusions condamnatoires, le recourant n’a pas un intérêt juridique et concret, digne de protection, au sens de l’art. 49 al. 2 LPA, à former ce chef de conclusions (ATA/1144/2015 du 27 octobre 2015 consid. 9 ; ATA/88/2013 du 18 février 2013, consid. 4 ; ATA/567/2010 du 31 août 2010 consid. 2b).

6) Vu ce qui précède, le recours, en tous points infondé, sera rejeté dans la mesure où il est recevable.

7) Le recourant, qui succombe, plaide au bénéfice de l’assistance juridique, de sorte qu’aucun émolument ne sera mis à sa charge (art. 87 al. 1 LPA ; art. 13
al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée au vu de l’issue du litige (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 27 février 2015 par M. A______ contre la décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 19 décembre 2014 ;

rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 27 février 2015 par M. A______ contre la décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 9 février 2015 ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les
art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt (la présente décision) et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à M. A______, ainsi qu'au département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé.

Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.