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1. Monsieur Pascal Emery exploite sous la raison individuelle Geratronic, Pascal Emery (ci-après : Geratronic) une entreprise active dans l'étude, la recherche, le développement et l'installation dans le domaine de la radiotechnique ainsi que dans l'installation d'antennes de radio et de télévision, l'étude d'installation pour la réception et la distribution des programmes radio-TV et le commerce en gros de matériel s'y rapportant.

M. Emery a mis au point un système nommé Supermedia qui permet le raccordement de tous les appartements d'un immeuble, à la fois au téléréseau et au satellite, au moyen d'une seule antenne parabolique située sur le toit de l'immeuble.

2. 022 Télégenève S.A. (ci-après : Télégenève), connue également sous l'appellation Naxoo, a été constituée le 1^er décembre 1993 dans le but d'étudier, de construire et d'exploiter, d'entretenir et de développer en Ville de Genève et dans d'autres communes genevoises une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications.

Elle était au bénéfice d'une concession l'autorisant à exercer ses activités dans le domaine de la télévision et de la radio diffusion depuis le 1^er janvier 1993. A compter du 1^er avril 2007, date d'entrée en vigueur de la révision de la loi sur la radio et la télévision (LRTV - RS 784.40), elle est annoncée auprès de l'Office fédéral des communications (ci-après : OFCOM) en tant que fournisseur de services de télécommunication.

Jusqu'à la fin du deuxième trimestre 2006, son capital-actions était détenu majoritairement par la Ville de Genève (ci-après : la ville) et pour le reste par la Banque Cantonale de Genève, UBS S.A., Coditel (entreprise devenue aujourd'hui Cablecom S.à r.l.) et par les Services Industriels de Genève. Depuis lors, la ville détient 51,2% du capital-actions et l'entreprise Cablecom S.à r.l., le solde.

Depuis sa création, Télégenève a déployé sur l'ensemble du territoire un réseau mixte de fibre optique et câble pour la diffusion de la télévision et de la radiodiffusion dans l'ensemble des foyers genevois.

Dès 2005, Télégenève a entrepris des études en vue de moderniser son réseau pour l'implémentation de l'offre intitulée "triple play" comportant la commercialisation commune de la télévision, la radiophonie, le téléphone et l'internet à haut débit.

La ville ayant déclaré ne pas être en mesure de financer les investissements nécessaires, Télégenève et Cablecom ont, dans ce but et de gré à gré, mis en place en 2006 un partenariat comportant un contrat d'entreprise pour la modernisation du réseau ; un contrat de services portant sur la mise à disposition des compétences de Cablecom en matière de téléphonie et d'Internet à haut débit ; un contrat de distribution des signaux télévision de Télégenève auprès des téléréseaux dans lesquels Cablecom était actionnaire.

Les travaux de modernisation ont été accomplis par Cablecom entre 2006 et 2008 mais une partie de ceux-ci, consistant dans le raccordement de chaque immeuble et de chaque appartement est toujours en cours de réalisation, les premiers raccordements au réseau téléphonique et internet ayant été effectués au printemps 2009.

3. Dans ce cadre, plusieurs litiges ont opposé Télégenève et Geratronic, dont notamment ceux-ci :

a. Geratronic a proposé à Télégenève de distribuer simultanément sur la prise de télévision des appartements les signaux provenant du câble installé par Télégenève et les signaux reçus au moyen d'antennes paraboliques installées par elle-même. Cette proposition a été refusée par Télégenève qui a invoqué des risques liés à la qualité du signal que ce type d'installation n'est pas en mesure de garantir. En outre, le procédé n'était pas légal en ce qu'il encourageait la réception d'émissions sur le territoire genevois, souvent en violation des règles du droit d'auteur. Des déclarations dans ce sens avaient été faites par les organes de Télégenève et des plaintes déposées par Geratronic. Des condamnations des organes de Télégenève ont été prononcées par les tribunaux genevois et confirmées par la Cour pénale du Tribunal fédéral le 17 avril 2008 pour actes de concurrence déloyale pour avoir donné une image trompeuse et négative de Geratronic.

b. De 2005 à 2008, Geratronic a fait notifier des commandements de payer annuels de CHF 2'000'000.- à l'encontre de Télégenève invoquant le préjudice qu'elle avait subi du fait de la non mise en concurrence par la débitrice des adjudications du matériel actif depuis 1986.

4. Les 28 septembre et 17 décembre 2007, M. Emery a sollicité de Télégenève des informations relatives aux valeurs des marchés liés à la modernisation de son réseau câblé. Il souhaitait pouvoir, cas échéant, soumissionner.

En réponse, le mandataire de Télégenève a exposé le 7 février 2008 que le mandat avait été donné à Cablecom en octobre 2006 dans le cadre d'une procédure de gré à gré et représentait environ CHF 37 millions. La société n'était pas un pouvoir adjudicateur et n'était pas visée par le champ d'application des lois sur la passation de marchés publics. En outre, le mandat confié concernait le seul canton de Genève et ne bénéficiait d'aucune subvention publique. Télégenève n'était pas tenue de procéder à un appel d'offres. La question pour des marchés futurs était réservée.

5. Le 8 décembre 2009, Geratronic a donné contrordre aux poursuites.

6. Le 14 décembre 2009, M. Emery a invité Télégenève à rendre une décision constatant qu'elle avait violé le droit des marchés publics en adjugeant le marché portant sur la modernisation de son réseau câblé, estimé à quelque CHF 37 millions, directement à Cablecom, soit de gré à gré, sans avoir procédé à un quelconque appel d'offres.

7. Le 23 décembre 2009, le mandataire de Télégenève a répondu à M. Emery qu'au vu de l'avis de droit établi par le professeur François Bellanger le 7 août 2006, le mandat confié à Cablecom ne relevait pas de la procédure des marchés publics.

8. Par pli du 7 janvier 2010, M. Emery a déposé auprès du Tribunal administratif un "recours avec action subsidiaire en constatation de droit" à l'encontre de la décision du 23 décembre 2009 de Télégenève.

Il concluait à ce que la décision soit annulée et à la constatation que Télégenève était soumise au droit des marchés publics, lorsqu'elle avait adjugé, en octobre 2006, le marché portant sur la modernisation de son réseau câblé pour un montant CHF 37 millions. Il concluait également à la constatation que Télégenève avait violé le droit des marchés publics en adjugeant de gré à gré ledit marché à Cablecom. Cela fait, le Tribunal administratif devait ouvrir une instruction séparée visant à déterminer le dommage induit pour Geratronic et condamner Télégenève au versement d'un montant correspondant à ce dommage ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Le droit des marchés publics était applicable au marché de modernisation du réseau câblé de la ville. Télégenève remplissait les critères de l'art. 8 al. 1 let. c de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) puisqu'elle était majoritairement dominée par la commune de la ville qui était un pouvoir adjudicateur au sens de l'art. 8 al. 1 let.b AIMP. Les autres conditions d'application de l'AIMP étaient remplies.

Au regard de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), Télégenève était aussi un organe assumant des tâches cantonales ou communales au sens de l'art. 5 LMI et les art. 5 et 9 LMI lui étaient applicables lorsqu'elle entendait conclure des marchés.

Le marché avait été attribué de gré à gré sans publication d'un appel d'offres ni une quelconque forme de mise en concurrence en violation du droit applicable.

Il devait être admis à faire valoir ses dommages et intérêts relatifs à cette violation.

9. Le 14 janvier 2010, le juge délégué a appelé en cause Cablecom.

10. Le 26 février 2010, Télégenève a fait part de ses observations en concluant à l'irrecevabilité du recours de même qu'à celle de l'action en constatation ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure.

M. Emery avait interpellé à plusieurs reprises Télégenève sur la question de l'applicabilité du droit des marchés publics. La même réponse lui avait été faite, le 17 février 2007, déjà et cette correspondance n'avait fait l'objet d'aucun recours. Il avait donc connaissance depuis le printemps 2005 déjà, date du commandement de payer de CHF 2'000'000.- du droit dont il se prévalait. Sa demande du 14 décembre 2009 de se voir signifier une décision formelle procédait d'une astuce de procédure en vue d'ouvrir un délai de recours. Il en allait de même de l'action. Il n'avait aucun intérêt digne de protection. Le recours était tardif et l'action irrecevable, Geratronic ne démontrant pas son intérêt et ne développant aucun argument à ce sujet.

Le réseau câblé installé par Télégenève n'avait pas été financé par des fonds publics mais au moyen de son important capital et de manière complémentaire par des crédits bancaires consentis aux conditions générales du marché. L'exploitation du réseau câblé faisait l'objet d'une redevance annuelle constituant la rémunération du droit à la connexion au réseau ainsi que, à la demande des abonnés, d'un paiement mensuel correspondant aux chaînes spécifiques désirées. Ces recettes constituaient presque l'intégralité des revenus et servaient à financer le renouvellement des investissements, à rembourser les fonds étrangers éventuels et rémunérer, cas échéant, les actionnaires. Le caractère commercial et industriel de la société n'était pas contestable.

Le professeur Bellanger avait confirmé son avis de droit par un nouvel avis du 7 janvier 2010, selon lequel la mise en œuvre du droit des marchés publics supposait notamment que Télégenève soit un pouvoir adjudicateur. Or, elle ne satisfaisait pas un besoin d'intérêt général dans la mesure où la diffusion d'un moyen télévisuel ou radiophonique avait toujours été, et demeurait, largement accessible autrement que par le câble mis à disposition. Si la diffusion d'informations à caractère culturel pouvait être considérée comme d'intérêt général, voire d'intérêt public, un cablo-opérateur n'était qu'un transporteur d'images et de son, sans aucun apport propre au message qu'il diffusait. La première des cinq conditions cumulatives prévues par le droit des marchés publics n'était ainsi pas remplie.

En outre, elle ne possédait pas, en matière de télécommunication, une concession universelle mais faisait l'objet d'une annonce auprès de l'OFCOM, ce qui excluait l'application de l'Accord bilatéral sur les marchés publics du 21 juin 1999 (ABMP - RS 0.172.052.68).

L'application du droit des marchés publics était exclue si la partie adjudicatrice n'exerçait pas de tâches publiques communales. Or, les tâches de diffusion de médias radio-télévision étaient souvent confiées à des communes ou des groupements de communes mais cela n'était pas la règle et le principal opérateur en Suisse était Cablecom, société de droit purement privé.

11. Le 26 février 2010, Cablecom, appelée en cause, a déposé ses observations en concluant à l'irrecevabilité du recours et de l'action en constatation, ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure.

Cablecom a développé l'argumentation déjà présentée par Télégenève, à savoir que cette dernière n'était pas un pouvoir adjudicateur au sens du droit des marchés publics et qu'ainsi, le contrat passé en 2006 portant sur la modernisation du réseau n'y était pas soumis. Ce raisonnement était valable tant pour l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) qui n'était pas applicable aux télécommunications, que pour l'ABMP qui n'était applicable qu'aux entités fournissant un service public de télécommunication en vertu d'une concession. L'AIMP, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, prévoyait que les secteurs partiels de la communication sur réseau fixe, de la communication mobile et de l'accès internet étaient exemptés du droit des marchés publics. En outre, Télégenève n'étant ni une entreprise publique, ni un organisme public au sens de l'annexe 3 de l'AMP, ni encore une entité privée titulaire de droits spéciaux ou exclusifs, ce qui excluait l'application des règles de la LMI.

L'action en constatation de droit était irrecevable, aucun intérêt juridique personnel, concret et digne de protection n'étant rendu vraisemblable par Geratronic.

12. Le 13 avril 2010, M. Emery a requis la production de documents.

Les conventions signées dès l'été 2006 entre Télégenève et Cablecom n'ayant pas été versées au dossier, il n'était pas possible d'établir le contenu précis du marché public litigieux. De même, le financement par des fonds étrangers, en particulier par un emprunt bancaire et par l'actionnaire minoritaire Cablecom, n'était pas démontré.

La production de ces pièces par Télégenève était nécessaire à sa détermination.

13. Le 14 avril 2010, le juge délégué a fixé à Télégenève et à Cablecom un délai au 30 avril 2010 pour la production des pièces demandées par M. Emery.

14. Le 30 avril 2010, Cablecom a produit le contrat d'entreprise pour la modernisation du réseau, signé le 28 août 2006 ; le contrat de services portant sur mise à disposition des compétences de Cablecom en matière de téléphonie et d'Internet à haut débit, comprenant un contrat cadre ainsi que deux contrats spécifiques se rapportant aux services de téléphonie et d'Internet signés le 28 août 2006 ; le contrat de distribution des signaux télévision de Télégenève auprès des téléréseaux dans lesquels Cablecom était actionnaire, signé le 11 novembre 1999 ainsi qu'un avenant à ce contrat signé les 13 et 14 décembre 2006 ; un contrat de coopération pour la modernisation des installation de distribution d'immeuble conclu le 28 août 2006. Ce dernier démontrait que Cablecom prenait en charge les frais des installations de modernisation des immeubles qui étaient ensuite répercutés sur les clients.

Les documents avaient été partiellement caviardés afin de préserver le secret des affaires ainsi que les obligations de confidentialité vis-à-vis de tiers. Elle avait un intérêt économique à conserver l'exclusivité de certaines données. En outre, ces informations n'étaient pas pertinentes aux fins d'examiner la nature du marché.

15. Le 31 mai 2010, M. Emery a répliqué.

Les pièces produites par Cablecom ne contenaient aucun des éléments nécessaires pour déterminer sur quelle somme portait le marché public litigieux. Or, c'était le seul moyen d'estimer l'ampleur de son dommage. Il manquait également des annexes au contrat. De même, la convention d'actionnaires incluant la ville n'avait pas été produite. Or, elle concernait directement l'intervention dans l'opération d'une autorité publique. Plusieurs clauses étaient incompréhensibles du fait du caviardage. Le financement du marché litigieux n'était pas justifié dans son intégralité puisque seule la constitution d'un prêt de CHF 12 millions était démontrée. Il fallait en déduire que le solde avait été financé par des fonds publics.

Les pièces non caviardées devaient être produites.

Jusqu'au 1^er avril 2007, Télégenève était au bénéfice d'une concession publique sur le territoire de la ville. Du fait de cette concession, elle était la seule à avoir accès au réseau câblé, auquel ni Bluewin TV, ni aucune autre entreprise active dans le domaine des télécommunications n'avait accès. Elle bénéficiait d'un monopole sur le réseau câblé et de fibre optique pour tout le territoire de la ville.

Télégenève poursuivait un but de tâche publique. Cela résultait des déclarations de Monsieur Manuel Tornare, Conseiller administratif de la ville et président de Télégenève en 2006, et par le but de la société, tel qu'énoncé sur son site internet : "permettre à tous les habitants du canton d'accéder à la richesse de la télévision par câble".

La qualité d'appelée en cause de Cablecom devait être niée car celle-ci n'était pas touchée par l'objet du litige. Partant, ses déterminations devaient être écartées du débat.

Aucun des autres courriers de Télégenève ne constituait une décision au sens formel. Seul celui du 23 décembre 2009 indiquait notamment les voie et délai de recours. Le recours était également recevable car Télégenève était un pouvoir adjudicateur. Subsidiairement, l'action en constatation était recevable car il avait un intérêt digne de protection. Il était actif dans le domaine concerné par le marché et avait été privé à tort de soumissionner dans le cadre d'un marché dépassant une valeur de CHF 37 millions.

16. Le 5 juillet 2010, le juge délégué a requis de Cablecom la production de documents non caviardés qui les a envoyés le 12 juillet 2010. Ils n'ont toutefois pas été mis à la disposition des autres parties.

17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1. M. Emery recourt contre un courrier du 23 décembre 2009 de Télégenève, dans lequel cette dernière confirme comme elle l'avait déjà fait précédemment, que les travaux adjugés de gré à gré à Cablecom en 2006 ne constituaient pas un marché public, elle-même n'étant pas une entité adjudicatrice.

2. Le recourant a demandé la production de l'intégralité des documents permettant de déterminer sur quelle somme portait le marché public litigieux.