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dans la cause

Monsieur O______

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 septembre 2011 (JTAPI/961/2011)

3. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).

4. En l'espèce, le juge délégué a procédé à l'audition de quatre témoins demandée par le recourant, dans la mesure où ceux-ci pouvaient renseigner la chambre administrative sur les recherches d'emploi effectuées, soit des faits susceptibles d'affecter l'issue du litige.

En revanche, les qualités professionnelles et la capacité d'intégration de M. C______ et de sa famille ne sont nullement en cause dans la présente affaire, qui concerne uniquement le respect de l'exigence de priorité du marché du travail indigène. Il peut donc être statué sans ordonner les deux auditions sollicitées.

5. La procédure de demande d'autorisation de séjour à la base du présent litige a été initiée en 2011, soit après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Il y a donc lieu d'appliquer le nouveau droit (art. 126 al. 1 LEtr a contrario ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_114/2009 du 4 août 2009 consid. 2.3 ; 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 ; 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3 et la jurisprudence citée). Le cas est ainsi régi par cette dernière, sous réserve de l’ALCP.

6. Les ressortissants de la CE et de l'AELE ainsi que les membres de leur famille reçoivent une autorisation d'établissement CE/AELE de durée indéterminée sur la base de l'art. 34 LEtr et des art. 60 à 63 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), en conformité avec les conventions d’établissement conclues avec la Suisse (art. 5 de l'ordonnance fédérale sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 - OLCP - RS 142.203).

7. Le 1^er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, du 27 mai 2008 (PA 2 ALCP - RS 0.142.112.681.1). Les deux annexes à ce protocole en font partie intégrante (art. 5 ch. 1 PA 2 ALCP).

Selon l'annexe II PA 2 ALCP, la Suisse donne provisoirement accès à son marché de l’emploi aux citoyens des nouveaux Etats membres, sur la base de sa législation, avant l’entrée en vigueur des dispositions provisoires prévue par ledit protocole ; à cette fin, la Suisse ouvre des contingents spécifiques pour des permis de travail de courte et de longue durée, au sens de l’art. 10 al. 1 ALCP en faveur de citoyens des nouveaux Etats membres, à compter de la date de signature du PA 2 ALCP. Ces contingents annuels sont de 282 permis de longue durée et de 1'006 permis de courte durée.

Jusqu'à la fin de la période transitoire, qui s'étend en l'état jusqu'au 31 mai 2014 (RO 2011 4127) mais peut se voir prolongée au maximum jusqu'au 31 mai 2016, la Suisse applique dès lors ces nombres maximaux spécifiques, ainsi que les prescriptions du marché du travail. En effet, le PA 2 ALCP a incorporé à l'ALCP un nouvel art. 10 al. 2b, selon lequel la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.

A cet égard, l'interprétation faite par le recourant de cette disposition conventionnelle est erronée car incomplète. S'il est exact que la préférence doit être donnée aux travailleurs roumains et bulgares par rapport à des travailleurs extra-européens, la préférence donnée aux travailleurs indigènes est néanmoins conservée jusqu'à l'expiration des mesures transitoires ; ces dernières n'auraient du reste pas de sens si tel n'était pas le cas.

8. a. Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA (art. 9 al. 1 OLCP).

b. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEtr). La demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEtr).

c. Avant que les autorités cantonales compétentes n’accordent à un ressortissant de Bulgarie ou de Roumanie une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée, l’autorité cantonale du marché du travail rend une décision précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies ; la procédure est régie par le droit cantonal (art. 27 OLCP).

d. Le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE) devenu le département de la sécurité (ci-après : DS), soit pour lui l'OCP, transmet au département de la solidarité et de l'emploi (ci-après : DSE), soit pour lui l'OCIRT, les demandes qui relèvent de sa compétence, qui consiste à instruire les demandes (art. 2 al. 4 et 5 du règlement d'application de l'OLCP du 28 juin 2006 - RaOLCP - F 2 10.02).

e. Pour les autorisations de séjour de longue durée B CE/AELE, l'OCIRT prend sa décision après consultation de la commission tripartite pour l'économie, sous la forme d'un préavis (art. 18 al. 2 RaOLCP).

f. Toute autorisation en vue d'exercer une première activité lucrative ne peut être octroyée à un étranger que : a) si l'employeur a apporté la preuve qu'il n'a pas trouvé de main-d'œuvre en Suisse capable de satisfaire aux exigences requises, en dépit d'efforts déployés pour son recrutement sur le marché du travail national ; et b) si l'employeur accorde au travailleur le même salaire et les mêmes conditions de travail en usage à Genève et dans la profession ; à cet égard, il peut être tenu de signer un engagement correspondant auprès de l’OCIRT (art. 29 al. 1 RaOLCP).

g. L'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a édicté des directives concrétisant également l'OLCP. Selon ces dernières, qui ne lient pas le juge mais dont il peut tenir compte en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/353/2012 du 5 juin 2012 consid. 3 et la jurisprudence citée), lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur, suisse ou étranger intégré dans le marché du travail (sur cette notion, voir art. 21 al. 2 LEtr) ayant le profil recherché. Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de Bulgarie et de Roumanie aux offices régionaux de placement en vue de leur mise au concours dans le système d'information en matière de placement et de statistique du marché du travail (ci-après : PLASTA). Les employeurs doivent également attester de leurs efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidiennes et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche (directives précitées, version du 1^er mai 2011, ch. 5.5.2, disponibles sous http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_fza/weisungen-fza-f.pdf).

9. En l'espèce, le recourant a pu démontrer par-devant la chambre de céans qu'il avait eu recours aux médias électroniques ainsi qu'à une agence de placement locale avant d'embaucher M. C______.

Il n'a toutefois pas inséré d'annonces dans la presse écrite ou spécialisée et, surtout, n'a pas annoncé la vacance du poste à l'office régional de placement, c'est-à-dire à l'OCE, afin que celui-ci puisse répertorier le poste dans sa base de données. Or cette exigence, si elle ne découle pas du texte même de la loi, est consacrée par la pratique - ainsi que par les directives de l'ODM - et s'impose de façon logique, dès lors qu'il n'est pas possible d'être sûr qu'un poste ne peut être occupé par un travailleur indigène si l'administration compétente en matière de chômage n'a pas pu diffuser l'information auprès des demandeurs d'emploi de la région.

On doit au surplus relever que même si M. C______ se trouvait déjà en Suisse au moment où le recourant l'a embauché, celui-ci a procédé à cet engagement avant d'avoir obtenu l'autorisation de prise d'emploi, ce qui revient bien à vouloir mettre les autorités devant le fait accompli.

10. Mal fondé, le recours sera rejeté.

Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 19 octobre 2011 par Monsieur O______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 septembre 2011 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Monsieur O______ un émolument de CHF 400.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur

O______, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l'office fédéral des migrations.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.