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dans la cause

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

contre

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS

et

T______ S.A.
représentée par KPMG Fides Conseil Fiscal, mandataire

4. L'article 30 LIPM précise que le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre. Cette disposition règle ainsi la problématique du capital propre dissimulé, appelé également "sous-capitalisation" (ATA/167/2005 du 22 mars 2005).

a. Cette disposition a été introduite dans la LIPM le 1^er janvier 1996 pour des motifs d'harmonisation tant horizontale que verticale, suite à l'entrée en vigueur de l'article 29a de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14) et de l'article 75 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) (aujourd'hui abrogé) (MGC 1995 35/IV 4185-4189).

b. Selon les travaux préparatoires concernant cet article "les règles destinées à lutter contre la sous-capitalisation servent à éviter que des ayants droit économiques d'une société de capitaux ou d'une coopérative ne perçoivent du bénéfice de cette entité sous forme d'intérêts. Etant donné que ces derniers sont considérés comme une charge déductible du résultat de la société débitrice, ce moyen permettrait, en l'absence de correction fiscale, d'éluder la règle selon laquelle le bénéfice à disposition des actionnaires doit provenir du bénéfice net soumis à l'impôt sur le bénéfice au sein de la personne morale. Le critère permettant de définir si l'on est en présence d'un financement étranger authentique est celui de savoir si un tiers indépendant aurait exposé des fonds aux mêmes risques que le créancier-actionnaire." (MGC 1995 35/IV 4185-4189).

5. La circulaire n° 6 qui expose la pratique en matière de sous-capitalisation des sociétés de capitaux et sociétés coopératives, est applicable en droit cantonal selon l'information n° 6/97 aux associations professionnelles du 9 octobre 1997 de l'AFC.

Cette circulaire n'a pas valeur de loi. Cependant, elle a pour but d'assurer une pratique uniforme. A l'instar du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif ne saurait s'en écarter sans justes motifs (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.338/2004 du 26 avril 2006, consid. 4.1)

Selon cette circulaire, les règles concernant le capital propre dissimulé permettent de distinguer, quant à leur traitement fiscal, les fonds étrangers des fonds propres (point 1).

Pour déterminer le capital propre dissimulé des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives, il faut partir en règle générale de la valeur vénale des actifs. Sont déterminantes les valeurs vénales à la fin de la période fiscale. L'autorité de taxation se fondera sur les valeurs déterminantes pour l'impôt sur le bénéfice des sociétés, sauf si des valeurs vénales plus élevées peuvent être démontrées (point 2.1).

En règle générale, on considérera que la société peut obtenir, par ses propres moyens, des fonds étrangers à concurrence des pourcentages suivants, calculé sur la valeur vénale de ses actifs :

(point 2.1)

6. La proportion d'endettement admissible est ainsi fonction de la nature des actifs de la société (D. YERSIN, Y. NOEL, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2008, p.869 n. 16).

7. Ces taux servent à déterminer la garantie qu'offrent les actifs d'une société du point de vue d'un futur créancier (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.338/2004 du 26 avril 2006, consid. 6.2).

8. La directive ajoute que pour les sociétés financières, « la limite maximale admissible des fonds étrangers est fixée en règle générale à 6/7 du total du bilan. » (point 2.1)

9. Les parties divergent précisément sur cette notion de "société financière". Pour les intimées, une holding serait une société financière et devrait donc pouvoir bénéficier de la proportion de fonds étrangers suscitée. En revanche, pour la recourante, un taux de 70% devrait être appliqué à la participation détenue par la contribuable, celle-ci n'étant pas une société financière.

10. La circulaire ne définit pas ce qu'elle entend par société financière, notion que l'on ne retrouve pas non plus dans la loi. Le législateur a, par des formules aussi vagues que celles des articles 29a LHID et 30 LIPM, laissé à la pratique le soin de poser des ratios minima de fonds propres en fonction des types de sociétés qu'elle a elle-même définies (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle 2007, p.227 n.6).

11. L'AFC a dans ce sens établi un formulaire (intercalaire D) reprenant les bases du calcul figurant dans la directive et servant à déterminer le capital propre dissimulé. Il y définit les différents types de sociétés : immobilières, commerciales, industrielles et financières.

Ainsi, une société financière est "toute société qui effectue des prêts dont les montants représentent au moins 2/3 des actifs totaux et dont les intérêts comptabilisés représentent au moins 2/3 des produits totaux. En revanche, les holdings et les sociétés de gérance de fortune ne sont pas considérées comme des sociétés financières mais comme des sociétés "commerciales" dans la présente formule. Un coefficient multiplicateur de 6/7 (= 85,714%) s'applique forfaitairement à tous les actifs des sociétés financières." (note 2 de l’intercalaire D).

Ce taux vise manifestement à simplifier le calcul pour des sociétés détenant de nombreux actifs et majoritairement des prêts.

Une société holding est en revanche "toute société ne constituant ni une société immobilière, ni une société financière telles que définies ci-dessus." (note 10 de l’intercalaire D).

12. La doctrine distingue quant à elle, en Suisse, trois types de sociétés holding. D'une part, les sociétés holding pures qui ont pour seuls actifs des participations dans d'autres sociétés et pour seule activité d'administrer ces participations. De telles sociétés étant rares, on assimile à celles-ci celles dont l'activité principale est la gestion de participations. D'autre part, les sociétés financières qui sont constituées exclusivement par des investissements passifs : participations, papiers-valeurs, créances, brevets. Enfin, les sociétés holding mixtes - industrielles, commerciales ou de services - qui exploitent un commerce ou une entreprise de fabrication ou de services et dont l'actif comprend une ou plusieurs participations (J-M. RIVIER, La fiscalité de l'entreprise (société anonyme), Lausanne 1994, p. 282 n.34.3.1).

13. En l'espèce, la holding intimée n'est pas une société financière selon le formulaire D. Par rapport aux catégories susmentionnées, elle ne l'est pas non plus : elle est en effet une holding pure, dès lors qu'elle détient une seule participation qu'elle administre depuis sa constitution. C’est ce que retient la CCRICC tout en appliquant à tort des jurisprudences concernant des périodes fiscales antérieures à la circulaire et à l’entrée en vigueur le 1^er janvier 1995 de l’article 29a LHID.

Aussi, il n'y a aucun juste motif pour s'écarter de ce qui est prévu par la circulaire n° 6 et des définitions retenues dans la formule intercalaire D.

Dite circulaire prévoit un taux d'endettement de 70% pour les participations. Ce taux est celui qui a été appliqué par l'AFC aux actifs de la contribuable pour calculer le capital propre dissimilé. La nature des actifs de la société ne prête à aucune confusion, il s'agit bien d'une seule participation.

14. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision de la CCRICC annulée, et la décision de l'AFC du 11 octobre 2005 confirmée.

15. Un émolument de CHF 2'500.- sera mis à la charge de la contribuable (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 10 janvier 2008 par l'administration fiscale cantonale contre la décision du 10 décembre 2007 de la commission cantonale de recours en matière d'impôts ;

au fond :

l'admet ;

annule la décision de la commission cantonale de recours et confirme la décision de l'administration fiscale cantonale du 11 octobre 2005 ;

met à la charge de T______ S.A. un émolument de CHF 2'500.- ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à l'administration fiscale cantonale, à la commission cantonale de recours en matière d'impôts, ainsi qu'à KPMG Fides Conseil Fiscal, mandataire de T______ S.A..

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.