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Entre

A______ SA, sise ______, recourante contre une ordonnance de refus de séquestre rendue par la 24ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 mai 2021, comparant par Me Olivier NICOD et Me Théo BRUHLMANN, avocats, Walder Wyss SA, avenue du Théâtre 1, case postale 6069, 1002 Lausanne, en l'Etude desquels elle fait élection de domicile,

Le recours des articles 319 ss CPC est ouvert dans de telles affaires, qu'il s'agisse d'une décision de refus de séquestre ou d'une décision sur opposition au séquestre (Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n° 1627 s. 2ème éd. en 2016; arrêt du Tribunal fédéral 5A_508/2012 du 28 août 2012, consid. 3.1).

1.2 Le recours, écrit et motivé, doit être formé dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 1 et 2 CPC).

En l'espèce, le recours a été interjeté dans le délai et selon la forme prévus par la loi, de sorte qu'il est recevable.

2. La recourante reproche au Tribunal de ne lui avoir communiqué que les pièces caviardées par B______, ce que ne justifiait aucun intérêt digne de protection (art. 156 CPC). Même à admettre un tel intérêt, il appartenait au Tribunal, et non au précité, de caviarder les passages y portant atteinte. Elle fait valoir une grave violation de son droit d'être entendue, si elle ne pouvait avoir connaissance des pièces dans leur intégralité et se voir fixer un bref délai pour se déterminer sur celles-ci.

2.1 Quiconque a une raison de croire qu'une mesure superprovisionnelle, un séquestre au sens des art. 271 à 281 de la LP ou toute autre mesure sera requise contre lui sans audition préalable peut se prononcer par anticipation en déposant un mémoire préventif. Le mémoire préventif est communiqué à l'autre partie uniquement si celle-ci introduit une procédure (art. 270 al. 1 et 2 CPC).

La question de savoir si la possibilité doit être donnée au requérant de se prononcer sur le mémoire préventif avant qu'il ne soit statué sur la requête n'est pas résolue par la doctrine ni la jurisprudence.

BOHNET est d'avis que le dépôt d'un mémoire préventif ne modifie pas la suite de la procédure en cas de dépôt d'une requête de mesures provisionnelles. Si le juge considère qu'il y a urgence particulière et qu'il ordonne des mesures superprovisionnelles, il doit ensuite donner la possibilité au requis de se prononcer avant de statuer sur la requête (BOHNET, CR - CPC, 2019, n. 18 ad art. 270 CPC).

D'autres auteurs soutiennent que le mémoire préventif est communiqué au requérant en même temps que la décision sur mesures superprovisionnelles (Kofmel Ehrenzeller, in ZPO Kurzkommentar, 2^ème éd., 2014, n. 8 ad art. 270 CPC; D. Staehlin, Zivilprozessrecht, 3^ème éd. 2019, chap. 22, n. 51).

GÜNGERICH est d'avis qu'après la communication du mémoire préventif au requérant, celui-ci est en principe autorisé à se déterminer, et le cité devrait avoir la possibilité de répliquer. Il convient cependant d'observer que le genre de procédure dont il est question nécessite généralement une décision rapide, et qu'il pourrait de ce fait y avoir un motif pour qu'il soit renoncé au droit d'être entendu, tiré de l'urgence (Güngerich, Berner Kommentar, 2012, n. 20 ad art. 270 CPC).

Le Conseil fédéral répond par la négative à la question de savoir si le mémoire préventif doit êtreporté immédiatement [dès réception par le Tribunal] à la connaissance de la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles. La finalité du mémoire préventif serait sinon mise en échec. Du rôle de détermination prise à titre préalable, il se transformerait en aide (une sorte de liste de contrôle) mise à disposition de la partie requérante : cette dernière pourrait infirmer point par point les arguments du mémoire préventif sans laisser à la partie menacée la possibilité de se déterminer une nouvelle fois (Message relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006, p.6965).

2.1.2 En cas d'urgence particulière, notamment s'il y a risque d'entrave à leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie adverse. Le tribunal cite en même temps les parties à une audience qui doit avoir lieu sans délai ou impartit à la partie adverse un délai pour se prononcer par écrit. Après avoir entendu la partie adverse, le tribunal statue sur la requête sans délai (art. 265 al. 1 et 2 CPC).

2.1.3 Au stade de la requête et de l'ordonnance de séquestre, la procédure est unilatérale et le débiteur n'est pas entendu (art. 272 LP; ATF 133 III 589 consid. 1; Hohl, op. cit., n. 1637 p. 299).

Dans le cadre du recours contre l'ordonnance de refus de séquestre, pour assurer pleinement son efficacité, le séquestre doit être exécuté à l'improviste; partant, il n'y a pas lieu d'inviter la personne dont les biens sont visés par le séquestre à présenter ses observations, ce qui ne constitue pas une violation de son droit d'être entendu (ATF 107 III 29 consid. 2 et 3; arrêts du Tribunal fédéral 5P_334/2006 du 4 septembre 2006 consid. 3 et 5A_508/2012 du 28 août 2012).

Celui dont les droits sont touchés par un séquestre forme opposition auprès du juge dans les 10 jours à compter de celui ou il en a eu connaissance. Le juge entend les parties et statue sans retard (art. 278 al. 1 et 2 LP).

2.1.4 Le tribunal ordonne les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d'affaires (art. 156 CPC).

Les restrictions à la procédure ordinaire d'administration de la preuve doivent être proportionnées et justifiées par des motifs autres que de simple convenance. Si elles ne reposent pas sur une assise légale - parfois tempérées par des impératifs d'un degré juridique supérieur, lui aussi sujet à interprétation et appréciation, comme pour les preuves obtenues par des procédés plus ou moins illicites, il faut de sérieux motifs pour en refuser l'administration (Schweizer, CR CPC, n. 4 ad art.156 CPC).

Les intérêts jugés dignes de protection par le passé sont par exemple ceux de la personnalité, dont la sphère privée, de la santé (y compris la vie, l'intégrité physique d'un témoin ou de ses proches), l'intérêt de l'enfant, le secret derrière lequel peuvent se réfugier certains dépositaires protégés par la loi (cas réglé par l'art. 163 al. 2), les secrets d'affaires (know-how, identification de la clientèle, structure de la comptabilité, etc.), voire l'intérêt supérieur de l'Etat, direct ou induit (dans les domaines diplomatiques ou de défense nationale p.ex.), ou d'une collectivité publique de rang inférieur, etc.

Il incombe en principe à la partie qui entend faire valoir un intérêt digne de protection d'exposer en quoi il consiste et en quoi l'administration de la preuve, selon les voies ordinaires, pourrait le mettre en péril (comp. ATF 134 III 255). Cet intérêt peut être celui d'un tiers, comme un témoin qui risque des manoeuvres de rétorsion si son identité est révélée à la partie adverse (Schweizer, op. cit., n. 6 et 7 ad art. 156 CPC).

2.1.5 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment (zu ihrem Nachteil), d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références; 139 II 489 consid. 3.3).

Une violation du droit d'être entendu qui n'est pas particulièrement grave peut être exceptionnellement réparée devant l'autorité de recours lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une telle autorité disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente sur les questions qui demeurent litigieuses (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2; 133 I 201 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 a contrario). A ces conditions, même si la violation du droit d'être entendu est grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et les références; arrêts du Tribunal fédéral 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.1; 5A_296/2013 du 9 juillet 2013 consid. 3.1).

2.1.6 Dans le cadre du recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

Les dispositions spéciales réservées par la loi (art. 326 al. 2 CPC) n'entrent pas en ligne de compte, dès lors qu'elles concernent essentiellement les recours contre les jugements de faillite (art. 174 LP) ainsi que les recours sur opposition au séquestre (art. 278 al. 3 LP; Message du Conseil fédéral relatif au Code de procédure civile (CPC), FF 2006 6841, p. 6986; Freiburghaus/Afheldt, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2016, n. 4 ad art. 326 CPC; Brunner, in Kurzkommentar ZPO, 2014, n. 4 ad art. 326 CPC; ACJC/11/2016 du 6 janvier 2016 consid. 3).

Ainsi, pour examiner si la loi a été violée, la Cour doit se placer dans la situation où se trouvait le premier juge lorsque celui-ci a rendu la décision attaquée.

2.2 En l'espèce, le Tribunal a communiqué le mémoire préventif de B______ à la recourante, ainsi qu'aux deux autres sociétés visées par ledit mémoire, après avoir notifié son ordonnance de refus de séquestre. Il ne ressort pas du dossier quelles pièces ont été transmises à la recourante, celle-ci alléguant qu'elle n'a reçu que celles caviardées par B______. Le Tribunal a également informé la partie visée par le séquestre de ce qu'une telle mesure avait été sollicitée, et que le mémoire préventif avait été communiqué à "sa partie adverse", sans autre précision (alors que le mémoire préventif mentionnait trois parties adverses).

Cette manière de procéder n'est pas conforme aux principes dégagés ci-dessus.

2.2.1 Tout d'abord, le Tribunal n'aurait pas dû transmettre aux autres parties que la recourante, seule requérante en séquestre, le mémoire préventif déposé par B______.

Ensuite, il aurait dû, s'il ne l'a pas fait, transmettre à la recourante les pièces non caviardées accompagnant le mémoire préventif. En effet, dans cette écriture, B______ s'est contenté d'alléguer de manière toute générale que certaines des pièces produites contenaient des informations ayant trait à sa sphère personnelle et celle de ses proches et qu'il convenait de sauvegarder leurs intérêts en ne transmettant à ses adverses parties que le chargé caviardé par ses soins.

Outre qu'il n'a pas précisé en quoi consistait l'atteinte à sa sphère personnelle ou celle de ses proches, B______ ne pouvait de son propre chef procéder au caviardage des pièces produites. Il incombait au Tribunal, sur la base d'allégations précises, de décider en quoi l'administration des preuves pouvait être restreinte.

Enfin, le Tribunal n'aurait pas dû informer B______ du dépôt de la requête de séquestre, afin de préserver l'effet de surprise d'une telle mesure (même si celui-ci est atténué par le dépôt du mémoire préventif).

2.2.2 Il convient de résoudre la question de savoir si le Tribunal n'aurait pas dû inviter la recourante à prendre position sur le mémoire préventif avant de rendre sa décision. En effet, il s'est expressément fondé dans son ordonnance sur les éléments contenus dans le mémoire préventif, sans que la recourante n'ait pu se déterminer, violant par là même son droit d'être entendue.

Certes, le séquestre est une mesure urgente qui doit être prononcée sans délai. Cela étant, contrairement à ce qui prévaut en matière de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, en cas de refus de séquestre, aucune audience n'est convoquée et le requérant n'a plus l'opportunité de se prononcer. Ainsi, la doctrine qui préconise la transmission du mémoire préventif seulement au moment de la décision, sans donner la possibilité au requérant de se déterminer, n'est pas convaincante en matière de séquestre, puisque dans cette situation, en particulier en cas de refus de la mesure, la procédure prend fin. Même s'il interjette recours, conformément à la jurisprudence précitée, le requérant ne peut faire valoir dans ce cadre des éléments de fait ou de droit nouveaux (pseudo ou vrais novas), c'est-à-dire par exemple prendre position sur les éléments contenus dans le mémoire préventif qui lui aura été transmis avec la décision dont est recours. Même en admettant que le recourant se détermine pour la première fois dans le cadre du recours sur le mémoire préventif, il en résulterait une violation du principe du double degré de juridiction.

Ainsi, en conclusion, afin d'assurer le respect du droit d'être entendu du créancier séquestrant en cas de mémoire préventif déposé par le débiteur visé par la mesure, il convient de transmettre au premier les écritures du second en lui fixant un bref délai pour se déterminer, avant de statuer sur la requête. Contrairement à ce qu'a fait le Tribunal dans la présente espèce, la partie qui a déposé le mémoire préventif ne doit pas être informée de l'existence de la procédure de séquestre, afin de ne pas priver le requérant de l'effet de surprise attaché à la mesure. Il n'y a pas lieu de transmettre ensuite au débiteur la prise de position du requérant sur le mémoire préventif. En effet, le droit d'être entendu du débiteur sera garanti dans l'éventuelle procédure d'opposition à séquestre, si la mesure est accordée. Si elle ne l'est pas, il n'y aura pas de violation du droit d'être entendu, les droits du débiteur n'étant aucunement touchés.

Cette manière de procéder se justifie dans la procédure de séquestre uniquement, puisque contrairement à ce qui vaut en matière de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, ordonnées en application des art. 261 et 265 CPC, il n'est pas prévu automatiquement de débats contradictoires après la décision sans audition des parties.

Au vu des considérations qui précèdent, l'ordonnance entreprise sera annulée et la cause renvoyée au Tribunal pour qu'il procède dans le sens des considérants, avant de rendre une nouvelle décision.

3. Le Tribunal se prononcera à nouveau sur la répartition des frais en fonction de la solution du litige.

Les frais judiciaires du recours, arrêtés à 3'000 fr. (art. 48 et 61 OELP), seront laissés à la charge de l'Etat de Genève, dans la mesure où ils ne sont pas imputables aux parties (art. 107 al. 2 CPC). L'avance du même montant sera restituée à la recourante.

L'art. 107 al. 2 ne s'appliquant pas en matière de dépens, la recourante conservera à sa charge ses dépens de recours (ATF 140 III 385 consid. 4.1).

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