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Entre

A______ SA, sise ______[GE], recourante contre un jugement rendu par la 8^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 décembre 2021, comparant par Me Philippe GRUMBACH, avocat, Grumbach Sàrl, rue Saint-Léger 6, case postale 181, 1211 Genève 4, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.

B. Par acte déposé à la Cour de justice le 30 décembre 2021, A______ SA a formé recours contre ce jugement. Elle a conclu, avec suite de frais, à son annulation et à la prolongation de six mois, soit jusqu'au 17 juin 2022, subsidiairement, trois mois, soit jusqu'au 17 mars 2022, du sursis concordataire définitif qui lui avait été octroyé par jugement JTPI/8433/2021 du 24 juin 2021.

b. Invité à se déterminer sur le recours, B______, commissaire au sursis, a déclaré s'en rapporter à l'appréciation de la Cour.

c. Par arrêt du 5 janvier 2022, la Cour a accordé, sur requête de A______ SA, la suspension de l'effet exécutoire attaché au jugement ainsi que la suspension des effets juridiques de l'ouverture de la faillite jusqu'à droit jugé sur le recours et aux conditions précédemment en vigueur.

d. A______ SA a été informée par avis de la Cour du 1^er février 2022 de ce que la cause était gardée à juger.

C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure.

a. A______ SA est une société anonyme, fondée le ______ 2000, dont le siège est à Genève. Son but, tel qu'il figure au registre du commerce, est le suivant: "dans le sens d'une holding, prise, achat, vente, administration et gestion de participations dans toutes sociétés ou entreprises, directement ou indirectement, en Suisse et à l'étranger, toutes opération d'achat, de gestion et de vente de biens immobiliers à l'étranger; financement de sociétés affiliées, à l'exclusion de toutes opérations prohibées par la LFAIE".

Elle est la société holding du "I______", actif dans le domaine du luxe, et qui comprend les sociétés C______ SA, D______ SA et E______ SA.

Comme société holding, elle n'a aucune activité opérationelle.

b. Ces sociétés ont rencontré des difficultés en raison de la crise sanitaire liée au COVID 19.

c. Les quatre sociétés précitées ont dès lors requis du Tribunal un sursis provisoire le 7 décembre 2020, lequel a été octroyé par jugement du 12 février 2021, puis prolongé par jugement du 22 avril 2021

d. Par jugement JTPI/8434/2021 du 24 juin 2021, le Tribunal a accordé à A______ SA un sursis définitif de six mois, soit jusqu'au 17 décembre 2021, se fondant sur divers éléments, à savoir:

– L'octroi d'un dividende de 100% pour les créanciers de 1^ère et de 2^ème classe et d'un dividende de 80% pour les créanciers de 3^ème classe,

– Les discussions en cours avec l'Administration fiscale cantonale,

– Les négociations en cours avec F______ pour une levée de fonds de 600'000 GBP,

– La possible introduction en bourse à Londres/UK (Initial Public Offering, IPO),

– La recherche active de nouveaux investisseurs, notamment par le biais d'une procédure de "crowdfunding",

– Les négociations avec le créancier G______ Ltd.

e. Il ressort des états financiers au 30 novembre 2021 que A______ SA a réalisé une perte de 86'495 fr. 87 pour l'exercice 2021.

A______ SA est en situation de cessation de paiement. Sa trésorerie est inexistante. Son financement à court terme est essentiellement constitué de créances envers des sociétés du groupe (121'916 fr. 59 envers des sociétés du groupe et 526'618 fr. 08 envers la succursale de J______). Ses engagements à court terme s'élèvent à 734'218 fr. 88.

A______ SA n'est pas en situation de surendettement, ses fonds propres se chiffrant à 10'363651 fr. 01. Toutefois, l'essentiel de ses actifs est constitué de créances envers des sociétés du groupe (121'916 fr. 59 envers des sociétés du groupe et 526'618 fr. 08 envers la succursale de J______), de prêts actionnaires (3'831'155 fr. 12), de prêts à des sociétés du groupe (2'749'662 fr. 79) et de participations (3'589'222 fr. 71), dont la valorisation est sujette à caution. Le réviseur a procédé à des corrections importantes en valeur de liquidation (diminution de valeur de l'ordre de 5'000'000 fr.).

f. Selon le rapport du commissaire du 6 décembre 2021, bien que régulièrement convoquée pour le 24 novembre 2021, l'assemblée des créanciers ne s'est finalement pas tenue et a été annulée, faute pour A______ SA de pouvoir, à cette date, présenter un projet de concordat au sens de l'art. 301 LP.

Selon ce même rapport, en l'état, aucun accord avec G______ Ltd n'avait pu être trouvé. De surcroit, la qualité même de créancière de cette dernière était contestée par A______ SA. Il ressort cependant des pièces produites devant la Cour que, le 16 décembre 2021, G______ Ltd a déclaré ne plus être créancière de A______ SA.

Il ressort enfin du rapport du commissaire du 6 décembre 2021 que les dettes fiscales de A______ SA se chiffrent à 511'593 fr.

Le commissaire a exposé que pour autant que le concordat de C______ SA puisse être homologué – faute de quoi toutes les sociétés du groupe tomberaient alors évidemment en faillite –, il pourrait proposer de donner une suite favorable à la requête de A______ SA d'obtenir une prolongation du sursis définitif de six mois au sens de l'art. 295b LP. Le moratoire supplémentaire permettrait de mener à bien la vente des actions de H______ Ltd, ainsi que la procédure initiée en matière fiscale et de tenter de faire aboutir une négociation avec G______ Ltd.

g. Lors de l'audience devant le Tribunal du 13 décembre 2021, A______ SA a requis une prolongation de trois mois du sursis définitif.

Le commissaire a indiqué qu'il n'avait pas préavisé de prolongation du sursis définitif car la double majorité requise par l'art. 305 LP n'était pas acquise et qu'il n'y avait pas de garantie pour les deux classes privilégiées. Il pouvait préaviser une prolongation du sursis, mais cela dépendait de la position de G______ Ltd.

Les trois sociétés A______ SA, D______ et E______ SA devaient être traitées de la même manière.

La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.

h. Dans son jugement du 17 décembre 2021, le Tribunal a exposé qu'à l'instar de C______ SA – dont il a considéré qu'il n'existait aucune perspective d'assainissement à court ou moyen terme, a ainsi refusé la prolongation du sursis concordataire définitif et prononcé la faillite – le rapport du commissaire du 6 décembre 2021 n'évoquait plus l'éventuelle introduction en bourse à Londres et il n'y avait pas de nouveaux investisseurs, notamment par le biais d'une procédure de "crowdfunding". Ledit rapport ne disait rien au sujet des négociations en cours avec F______ pour une levée de fonds de 600'000 GBP. En outre, les discussions avec l'Administration fiscale cantonale n'étaient pas documentées, à l'exception d'une demande d'information adressée à la Confédération en date du 15 septembre 2021. Il ignorait cependant quelle suite avait été donnée à cette démarche. De plus, les négociations avec G______ Ltd n'avaient manifestement pas abouti, à supposer qu'elles aient été entreprises.

De plus, la sursitaire avait d'ores et déjà bénéficié de 7,5 mois de sursis provisoire et de 6 mois de sursis définitif, soit un total de 13,5 mois, ce qui était considérable. La première requête en sursis avait été déposée le 22 juin 2020, soit il y avait 18 mois, en vain. Le cas n'était pas particulièrement complexe (art. 295b al. 1 LP) et l'application de l'art. 295b al. 2 LP n'était pas envisageable, compte tenu du temps écoulé.

Par conséquent, il n'existait aucune perspective d'assainissement à court ou moyen terme, de telle sorte que la prolongation du sursis concordataire définitif était refusée.

Le refus de prolonger le sursis entraînait le prononcé de la faillite de la sursitaire.

Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP – applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP –, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1).

1.5.2 En l'espèce, la recourante a formé des allégations et déposé des pièces nouvelles. Celles-ci sont irrecevables en tant qu'elles ne sont pas datées, dans la mesure où il ne peut être nécessairement retenu qu'il s'agit de pseudo-nova, ou sont postérieures au 17 décembre 2021. Les autres pièces nouvelles sont recevables.

1.6 Les conclusions nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

La recourante a conclu à la prolongation de six mois du sursis concordataire qui lui avait été accordé par jugement du 24 juin 2021. Elle avait toutefois conclu en dernier lieu devant le Tribunal à l'octroi d'un délai de trois mois. La conclusion tendant à une prolongation d'une durée supérieure est dès lors irrecevable.

2. La recourante soutient que le Tribunal aurait violé l'art. 295b LP al. 1 LP en refusant de prolonger le sursis concordataire définitif qui lui avait été octroyé par jugement du 24 juin 2021. Elle allait recevoir des actions K______ dans le contexte des concordats de C______ SA, D______ SA et E______ SA, base sur laquelle elle allait pouvoir formuler une proposition de concordat à ses créanciers.

2.1 Si, durant le sursis provisoire, des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de quatre à six mois (art. 294 al. 1 LP). Sur demande du commissaire, le sursis peut être prolongé jusqu’à douze mois et, dans les cas particulièrement complexes, jusqu’à 24 mois (art. 295b al. 1 LP).

Seul le commissaire a qualité pour soumettre au juge du concordat une proposition selon l’art. 295b LP. Le débiteur ou le créancier qui a demandé le sursis concordataire n’a donc pas qualité pour le faire (Bauer/Luginbühl, Basler Kommentar SchKG, 3^ème éd., 2021, n. 4 ad art. 295b LP; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, Kommentar zum SchKG, 4^ème éd., 2017, n. 3 ad art. 295b LP).

2.2 En l'espèce, la recourante a déjà bénéficié d'un sursis définitif de six mois selon le jugement du 24 juin 2021, soit la durée maximale prévue par l'art. 294 al. 1 LP. La demande de prolongation a été formulée devant le Tribunal par cette dernière, mais pas par le commissaire, comme cela devait être le cas en application de l'art. 295b al. 1 LP. Le commissaire a certes indiqué dans son rapport du 6 décembre 2021 qu'il pourrait proposer de donner une suite favorable à la requête de A______ SA d'obtenir une prolongation du sursis définitif de six mois au sens de l'art. 295b LP et, lors de l'audience devant le Tribunal du 13 décembre 2021, qu'il n'avait pas préavisé de délai de prolongation du sursis, mais que cela dépendait de la position de G______ Ltd. Il n'a donc pas formellement requis de prolongation du sursis. En outre, dans ses déterminations sur le recours adressées à la Cour, le commissaire s'est limité à s'en remettre à l'appréciation de la Cour, sans toujours déclarer être favorable à une prolongation du sursis, alors même que les négociations avec G______ Ltd avaient abouti depuis l'audience devant le Tribunal du 13 décembre 2021.

Les conditions pour l'obtention d'un délai supplémentaire, qui excède le délai de six mois déjà accordé par jugement du 24 juin 2021 et échu le 17 décembre 2021, ne sont donc pas remplies.

Le recours n'est dès lors pas fondé à cet égard.

3. La recourante invoque une violation de l'art. 294 al. 3 LP. Elle soutient qu'au vu de ses perspectives d'assainissement, sa faillite ne se justifierait pas.

3.1 Selon l'art. 294 al. 3 LP, le juge prononce d’office la faillite s’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat.

Si la demande de prolongation du sursis concordataire définitif est rejetée ou n’est pas déposée à temps (avant l’expiration de la durée du sursis accordée jusqu’ici), cela déploie les mêmes effets que la révocation du sursis concordataire (art. 296b LP) et entraîne l’ouverture de la faillite (Bauer/Luginbühl, op. cit., n. 28 ad art. 295b LP; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, op. cit., n. 17 ad art. 295b LP).

3.2 En l'espèce, aucune prolongation du sursis n'a été requise par le commissaire avant son échéance, ni, a fortiori, accordée. La conséquence est donc la faillite de la recourante.

Le recours n'est dès lors pas non plus fondé sur ce point.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., seront mis à la charge de la recourante, qui succombe, et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Il ne sera pas alloué d'honoraires au commissaire qui s'est déterminé par un simple courrier et n'en a pas sollicité. Le montant de l'avance de 2'000 fr. fourni par la recourante à ce titre lui sera dès lors restitué.

* * * * *

Déclare recevable le recours interjeté par A______ SA contre le jugement JTPI/15907/2021 rendu le 17 décembre 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/25109/2020–8 SFC.

Au fond :

Rejette ce recours.

Déboute A______ SA de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires à 1'500 fr., les met à la charge de A______ SA et dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer à A______ SA la somme de 2'000 fr.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Sylvie DROIN, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Laura SESSA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.