Décisions | Sommaires

A. a. La société B______ SA (ci-après : B______, la banque ou la créancière) est une société anonyme ayant son siège à Lausanne (Vaud) et qui a pour but l'acquisition et la location de biens d'équipement et toutes opérations de financement.

Selon contrat de fusion du 22 juin 2006, B______ a repris les actifs et passifs de C______ SA à Zurich.

b. Cette dernière société avait consenti en son temps à une société D______ Ltd un prêt destiné à l'achat par celle-ci d'un avion de marque X______.

c. Le 29 août 2007 B______ a conclu avec A______ SA, société de droit suisse ayant son siège à Genève, un contrat à teneur duquel la précitée devait garantir le remboursement du prêt consenti à D______ Ltd.

B______ bénéficiait d'un autre contrat analogue conclu le 18 octobre 2007 avec la société E______ SA, société de droit suisse également.

d. Ces deux contrats de garantie contenaient des clauses d'arbitrage identiques libellées comme suit :

9.1 Droit applicable

La présente garantie est à tous les égards régie par le droit suisse et interprétée conformément à celui-ci, y compris toutes les questions relatives à l'interprétation, à la validité et à l'exécution, abstraction faite de ses règles de conflit de lois.

9.2 For

Tout litige découlant de la présente garantie sera soumis à l'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich, siégeant à Zurich, qui rendra une décision finale conformément aux dispositions de son règlement d'arbitrage. La procédure arbitrale se déroule en anglais.

e. Soutenant que la société D______ Ltd n'avait pas respecté les obligations souscrites envers elle en vertu du contrat de prêt, B______ a réclamé le remboursement du prêt mais sans succès.

En raison de la carence de sa débitrice, la banque s'est dès lors adressée aux deux sociétés garantes pour leur réclamer le paiement des montants qui lui étaient dus en vertu du contrat de prêt.

Les sociétés A______ SA et E______ SA se sont opposées à cette prétention soutenant que les contrats conclus devaient être qualifiés de cautionnement et qu'ils étaient nuls, ne respectant pas les formes requises. Elles ont par ailleurs contesté le bien-fondé de l'invalidation du prêt par la banque.

B. a. Le 5 mai 2010, B______ a présenté une demande d'arbitrage à l'encontre de A______ SA et E______ SA auprès de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich.

b. Le Tribunal arbitral a été constitué et un échange d'écritures au fond ordonné.

Le 25 janvier 2011, les parties ont entamé des négociations en vue d'une transaction, laquelle a abouti le 23 février 2011, les parties sollicitant du Tribunal arbitral qu'il prononce une sentence finale conforme à leur accord.

c. Après avoir soumis aux parties son projet de sentence finale et obtenu leur accord, le Tribunal arbitral rendit dès lors sa décision le 31 mars 2011.

d. En substance, A______ SA et E______ SA reconnaissaient devoir conjointement et solidairement à B______ le montant total de 7'800'000 fr. plus intérêts à 2,9% à compter de la date de notification de la sentence arbitrale. Ce montant devait être acquitté selon un calendrier de remboursement prévoyant un versement de 1'500'000 fr. payables à raison de 200'000 fr. au 31 mars 2011, 200'000 fr. au 30 avril 2011, 800'000 fr. au 31 mai 2011 et 300'000 fr. au
31 août 2011. A partir du 31 août 2011, les débitrices devaient verser à B______ des paiements mensuels de 85'000 fr. jusqu'à l'extinction totale de la dette dont le montant serait réduit de 500'000 fr. si le calendrier était respecté. En cas de non-versement dans l'un des délais fixés, les débitrices seraient considérées en défaut et la banque leur notifierait le "cas de défaut" par courriers recommandés en leur octroyant un délai de grâce, uniquement pour le versement en question, de 30 jours civils à compter du jour suivant la réception de ladite notification. En cas de non-paiement de l'échéance en souffrance dans le délai de grâce, la réduction de dette de 500'000 fr. serait supprimée et le calendrier de remboursement prolongé en conséquence.

Dans l'éventualité où trois "cas de défaut" n'auraient pas été réglés, la dette reconnue, diminuée de tout versement exécuté jusqu'alors, deviendrait immédiatement exigible.

e. La sentence du 31 mars 2011 a homologué l'accord des parties qui ont été condamnées à exécuter correctement leurs engagements respectifs. La sentence finale est entrée en force dès sa signature par les trois arbitres et sa notification aux parties.

Selon le chiffre 9 de la sentence, celle-ci a été notifiée le 31 mars 2011 aux conseils légaux des parties, par e-mails et en double par courriers recommandés, contre accusé de réception ainsi qu'à la Chambre de commerce du canton de Zurich, par courrier ordinaire, pour information uniquement. En outre, un exemplaire original de la sentence finale a été envoyé à chaque co-arbitre.

C. a. Par courriers recommandés adressés à A______ SA et E______ SA, B______ a notifié à celles-ci le 7 juin 2011 un "cas de défaut" relatif au paiement du 3^ème acompte de 800'000 fr., échu le 31 mai 2011, mais non payé. Un délai de
30 jours leur a été signifié, dès réception de l'avis, pour acquitter cet arriéré.

b. Par nouveau courrier recommandé du 1^er septembre 2011, adressé aux débitrices, B______ leur a signifié un second "cas de défaut" relatif au 4^ème acompte de 300'000 fr. payable au 31 août 2011, mais non versé. Le courrier relevait que le 3^ème acompte de 800'000 fr. n'était toujours pas payé. Un délai de 30 jours a été imparti aux débitrices pour s'acquitter du 4^ème acompte arriéré.

c. Par courrier du 7 octobre 2011 adressé à A______ SA et
E______ SA, B______ leur a notifié un 3^ème "cas de défaut" relatif au paiement du 5^ème acompte de 85'000 fr. échu le 30 septembre 2011. Il était rappelé que les deux précédents acomptes de 800'000 fr. et 300'000 fr. demeuraient impayés.

Un délai de grâce de 30 jours dès réception de l'avis a été imparti aux débitrices pour s'acquitter de l'acompte précité de 85'000 fr. En outre, les débitrices furent avisées que si ce 5^ème acompte n'était pas payé dans le délai de grâce, la dette reconnue, réduite par les acomptes perçus jusqu'à cette date deviendrait immédiatement exigible.

d. Cette mise en demeure étant demeurée vaine, B______ signifia à A______ SA et E______ SA, par plis recommandés de son conseil du
18 novembre 2011, que le montant de la dette de 7'800'000 fr. réduit par les acomptes versés de 400'000 fr., était devenu immédiatement exigible et portait intérêts à 2,9 % depuis le 31 mars 2011.

D. a. B______ a fait notifier le 4 janvier 2012 à A______ SA, poursuivie conjointement et solidairement avec E______ SA, un commandement de payer, poursuite 1______ de l'Office des poursuites de Genève pour le montant de 7'400'000 fr. avec intérêts à 2,9 % dès le 31 mars 2011. Il était spécifié sur l'acte que cette créance avait pour cause le jugement du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce de Zurich daté du 31 mars 2011.

La poursuivie a formé opposition à cette poursuite, mais elle a cependant encore payé 100'000 fr. le 11 avril 2012.

b. Par requête déposée le 7 juin 2012 auprès du Tribunal de première instance de Genève, B______ a sollicité que soit prononcée, par voie de procédure sommaire, la mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA à la poursuite 1______ à concurrence de 7'400'000 fr. avec intérêts à 2,9% dès le 31 mars 2011, sous déduction de 100'000 fr. payés le 11 avril 2012, la poursuivie devant être condamnée aux frais de la procédure.

c. La créancière a joint à sa requête un chargé de pièces comprenant en particulier la sentence arbitrale du 31 mars 2011 accompagnée d'une traduction française ainsi que ses divers courriers des 7 juin, 1^er septembre, 7 octobre et
18 novembre 2011 avec leurs traductions françaises.

d. Les parties ont été citées à comparaître à l'audience du 14 septembre 2012. à cette occasion, B______ a persisté dans sa requête tandis que A______ SA, comparant par son avocat, a contesté la validité de la notification de la sentence ainsi que son caractère exécutoire. Elle a également fait état de problèmes d'exécutabilité de la sentence.

1. S'agissant d'une procédure de mainlevée, seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. b et 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC).

Au terme de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les 10 jours à compter de la notification de la décision motivée, pour les décisions prises en procédure sommaire.

Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi, le recours est recevable.

2. 2.1 A teneur de l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.

Sont assimilées à des jugements, les transactions ou reconnaissances passées en justice (art. 80 al. 2 ch. 1 LP et art. 241 al. 2 CPC).

Une transaction se définit comme un accord entre deux parties à un litige mettant fin à celui-ci par des concessions réciproques. La transaction judiciaire est soumise au juge dans le cadre d'un procès auquel elle a pour but de mettre fin (TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 14 et 15 ad
art. 241 CPC).

Sont également assimilées à des jugements les sentences arbitrales, lesquelles, dès qu'elles ont été communiquées, déploient les mêmes effets qu'une décision judiciaire entrée en force et exécutoire (art. 387 CPC; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2009, no 97 p. 115).

Une transaction survenue pendant la procédure d'arbitrage donne également lieu à l'établissement d'une sentence par laquelle le Tribunal arbitral constate l'accord intervenu, respectivement en donne acte aux parties (art. 385 CPC).

2.2 Dans la décision entreprise, le premier juge a considéré que la sentence arbitrale rendue le 31 mars 2012 entre les parties était assimilable à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP. Il a ainsi prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite à la poursuite par la débitrice.

2.3 La recourante fait valoir en premier lieu à l'encontre de cette décision, dont elle ne remet pas l'état de fait en question, que le premier juge n'aurait pas dû prononcer la mainlevée car la sentence arbitrale était affectée d'un vice de notification. Pour fonder son grief, la recourante s'est référée aux dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (ci-après, le Concordat ou CIA).

2.4 Il convient de vérifier quel était le droit applicable à la procédure d'arbitrage, qui a commencé en 2010 et s'est achevée en 2011, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1^er janvier 2011, du Code de procédure civile.

2.4.1 Selon l'art. 407 al. 2 CPC, les procédures d'arbitrage pendantes à l'entrée en vigueur du CPC sont régies par l'ancien droit.

Les parties peuvent toutefois convenir de l'application du nouveau droit.

En revanche, le droit en vigueur au moment de la communication de la sentence s'applique aux voies de recours (art. 407 al. 3 CPC).

2.4.2 Dans le cas présent, la procédure arbitrale a été engagée en 2010 et la sentence arbitrale communiquée aux parties en 2011. Il s'ensuit que la procédure arbitrale, en l'absence de convention contraire des parties, a été régie par l'ancien droit, à savoir par le Concordat sur l'arbitrage précité. L'art. 407 CPC instaure pour les procédures arbitrales un régime transitoire analogue à celui régissant les procédures étatiques (art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC). Ainsi, l'ancien droit régit la procédure de première instance en cours, à l'entrée en vigueur du nouveau droit, et ce dernier, régit les recours, lorsque la décision de première instance a été communiquée après le 1^er janvier 2011.

L'art. 404 al. 1 CPC précise, à la différence de l'art. 407 al. 2 première phrase CPC, que l'ancien droit s'applique "jusqu'à la clôture de l'instance".

Selon TAPPY, il faut entendre par là la fin de la procédure devant la juridiction concernée, laquelle inclut l'étape de la signification de la décision finale; en conséquence, sont soumises à l'ancien droit les questions relatives à la forme, au contenu, à la notification du jugement (TAPPY, op. cit., note 19 ad
art. 404 CPC).

Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer la même solution aux sentences arbitrales, de sorte que l'ancien droit en régira la procédure jusqu'au terme de celle-ci qui comprendra la notification aux parties. Le nouveau droit régira le délai de recours lui-même, notamment son dies a quo, sa computation ainsi notamment que les questions relatives à l'effet suspensif (TAPPY op. cit note 12 ad
art. 405 CPC).

Sont ainsi applicables les art. 33, 34 et 35 CIA qui concernent le prononcé et la notification de la sentence arbitrale, à l'exception en revanche de l'art. 44 CIA qui relève de l'exécution et qui, à ce titre, dépend des procédures nouvelles en exécution, lesquelles sont soumises au nouveau droit (art. 386 al. 3 et 387 CPC).

2.5 Selon l'art. 34 CIA, si le tribunal arbitral constate l'accord des parties mettant fin au litige, il le fait sous la forme d'une sentence.

Pareille sentence pourra faire l'objet d'une déclaration de force exécutoire selon l'art. 44 CIA (LALIVE POUDRET REYMOND, Le droit de l'arbitrage, 1989 note 2 ad art. 34 page 193).

L'art. 35 CIA prévoit que le Tribunal arbitral pourvoit au dépôt de la sentence auprès de l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA, en principe le tribunal supérieur du canton du siège du tribunal arbitral.

Il incombe ensuite à cette autorité de procéder à la notification de la sentence aux parties en mentionnant la date du dépôt (art. 35 al. 4 CIA).

Toutefois, l'art. 35 al. 5 CIA prévoit expressément que les parties peuvent renoncer au dépôt. Elles peuvent de même renoncer à la notification de la sentence par l'autorité judiciaire; dans ce cas, la sentence est notifiée par les soins du tribunal arbitral.

La renonciation prévue à l'art. 35 al. 5 CIA peut être expresse ou implicite et résulter notamment de la soumission au règlement d'une institution d'arbitrage (LALIVE POUDRET REYMOND op cit. note 1 ad art. 35, p. 195; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984 note 1 ad art. 35 pages 489 et 490; Cour de justice de Genève, in SJ 1982 page 239, consid. 2).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne peut pas déduire de l'absence de protestation d'une partie contre le mode de signification d'une sentence arbitrale, au moment de la réception de celle-ci ou peu après, que celle-là aurait renoncé à l'intervention de l'autorité judiciaire, en particulier pour procéder à la notification de la sentence arbitrale. Le silence d'une partie ne peut valoir renonciation (à la notification) que si elle a conscience de sa portée, par exemple en accusant réception de la décision et en déclarant ne pas formuler de réserves. Par ailleurs, une partie est lésée dans ses droits si, sans son accord, la sentence lui est notifiée par la juridiction arbitrale (arrêt du Tribunal fédéral du 10 décembre 1981 O. c. B. in SJ 1982 I 239).

2.6 Dans le cas présent, il a été vu que la recourante reprochait aux premiers juges d'avoir à tort déduit des circonstances qu'elle aurait renoncé à la notification de la sentence par le biais de l'autorité judiciaire compétente.

Pour admettre la régularité de la notification, le Tribunal s'est référé au chiffre V.2.9 de la sentence arbitrale qui prévoyait expressément que la sentence serait notifiée aux parties par e-mails et courriers recommandés contre accusés de réception par les soins du tribunal arbitral.

Le premier juge a rejeté les objections de la recourante, aux motifs que celle-ci était de mauvaise foi car elle s'était partiellement conformée à l'échéancier de paiement prévu par la sentence arbitrale sans se prévaloir du fait que celle-ci n'aurait pas été valablement notifiée.

A cet égard, il a été vu que la recourante s'était acquittée de deux mensualités puis, d'un ultime paiement, effectué après notification du commandement de payer auquel elle avait fait opposition.

Il convient de relever que dans leur clause contractuelle, les parties se sont soumises aux règles d'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich.

2.7 La teneur de ces règles, présumée connue de la poursuivie, qui avait adhéré à la clause d'arbitrage, en même temps qu'elle avait signé le contrat de garantie, n'a pas été communiquée d'emblée par la créancière poursuivante, qui n'a produit le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Zurich qu'en annexe à sa réponse au recours.

A ce stade de la procédure, toute production de pièces nouvelles est prohibée par l'art. 326 al. 1 CPC, applicable au recours.

Font exception les faits notoires qui n'ont pas besoin d'être prouvés
(art. 151 CPC), si bien que des pièces attestant de faits notoires pourraient être produites en instance de recours. Cela étant, l'on ne saurait a priori considérer comme fait notoire le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Zurich, quand bien même celui-ci serait accessible par le biais de son site internet.

L'intimée ne peut pas non plus se prévaloir de ce qu'elle aurait été prise au dépourvu par le moyen soulevé, devant le premier juge, moyen qu'il lui appartenait d'anticiper, étant rappelé qu'elle devait prouver que le titre de mainlevée qu'elle invoquait était régulier à la forme (CHAIX, Introduction au recours à la nouvelle procédure civile fédérale, in SJ 2009 II 257, 268).

Il s'ensuit que les pièces nouvelles produites doivent être déclarées irrecevables.

2.8 Cela étant, le premier juge a rejeté le moyen de la recourante, considérant que celle-ci n'agissait pas conformément aux règles de la bonne foi.

Selon l'art. 52 CPC, quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi.

Sont prohibés tous les comportements qui, objectivement, violent les règles d'éthique généralement reconnues et qui procèdent d'une volonté de détourner de leur but les institutions de procédure. En particulier, on ne peut invoquer des avantages juridiques qui résultent d'un état de fait provoqué dolosivement. Il faut cependant se garder de retenir trop facilement l'existence d'un comportement abusif. Les parties sont en droit de se prévaloir des règles de procédure et d'exiger le respect des formes procédurales (BOHNET, CPC commenté, 2011, notes 24 et 25 ad art. 52 CPC).

A la forme :