Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/1734/2021-CS) formée en date du 18 mai 2021 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Yves Klein, avocat.

* * * * *

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :

-       A______

c/o Me KLEIN Yves

Monfrini Bitton Klein

Place du Molard 3

1204 Genève.

- Office cantonal des poursuites.

j. La Chambre de surveillance a rendu une décision DCSO/101/21 le 18 mars 2021.

j.a. Elle a constaté que l'Office avait bien examiné les pistes suggérées par le plaignant concernant des biens immobiliers du débiteur et avait constaté qu'elles ne conduisaient à rien. Elle a également retenu qu'il était douteux que le débiteur détienne, directement ou indirectement des biens immobiliers au vu de son parcours professionnel, sa situation financière et les nombreux actes de défaut de biens déjà délivrés, sans qu'aucun de ces biens n'ait jamais été décelé par l'Office ou des créanciers.

j.b. S'agissant des ressources du débiteur et de ses relations avec diverses personnes morales dont il était organe, la Chambre de surveillance a constaté que l'Office avait bien découvert les relations du débiteur avec plusieurs personnes morales et les avait partiellement examinées, en réunissant des documents comptables concernant un certain nombre de ces entités. Le lien entre ces diverses sociétés et le débiteur, ainsi que les éventuelles relations de ces sociétés entre elles devaient toutefois être éclaircis et l'Office n'avait pas analysé le matériel réuni, ni cherché à le compléter concernant les sociétés pour lesquelles il n'avait obtenu aucune information. Enfin, l'Office n'avait pas questionné le débiteur concernant la réalité économique qui sous-tendait la plupart des flux financiers documentés par les pièces comptables produites. En effet, l'ensemble des documents fournis permettait de constater des flux importants d'argent dont l'origine et l'utilisation ne ressortait ni des pièces produites, ni des explications du débiteur.

A ce stade, la Chambre de surveillance faisait les constats suivants s'agissant des diverses sociétés dont le débiteur était organe, respectivement associé unique :

j.b.a. Le débiteur prétendait que D______ SARL, soit la fiduciaire qu'il exploitait, n'était pas rentable et qu'il n'en tirait aucun revenu, que ce soit par le versement d'un salaire ou d'un dividende. Or,après cinq ans d'activité, le maintien d'une entreprise aussi peu rentable que le prétend le débiteur interpelait. Au vu du chiffre d'affaires généré, il était surprenant que le débiteur ne puisse se verser aucun salaire ni aucun dividende.

La Chambre de surveillance s'interrogeait d'une part sur la nature exacte de l'important compte "charges d'exploitation", pour une activité telle que celle d'une fiduciaire qui ne nécessitait aucune fourniture de matériaux, mais utilisait de l'activité humaine pour produire, laquelle devait se révéler sous forme de salaire dans les comptes, notamment celui du débiteur. Ce qui surprenait d'autre part était l'absence de concordance entre les flux documentés par le compte F______ de la société et les flux inscrits dans le compte de pertes et profits. Certes, à ce stade de l'instruction de la cause, l'Office et la Chambre de céans ne disposaient que des comptes de pertes et profits pour 2018 et 2019, alors que les extraits du compte F______ concernaient uniquement 2020 et ne mentionnaient ni l'origine des fonds qui y étaient versés, ni les destinataires des paiements effectués. La mise en perspectives des flux de liquidités constatés sur le compte F______ avec les comptes de la société était donc malaisée, faute de concordance dans les exercices et les rubriques auxquelles attribuer les achats effectués grâce au compte F______. Il n'existait toutefois aucune raison que les flux soient très différents d'un exercice à l'autre et une comparaison grossière pouvait déjà être effectuée avec les documents disponibles. Or, il en ressortait que le compte F______ de la société servait vraisemblablement essentiellement à financer des achats de consommation courante et non pas l'activité d'une fiduciaire. En outre, sur les quatre mois couverts par l'extrait produit, des montants à hauteur d'un total de 30'000 fr. avaient été crédités sur le compte F______, dont on pouvait imaginer, faute d'explication plus complète, qu'ils correspondaient au chiffre d'affaires de la période, lequel avait donc été en grande partie absorbé par des dépenses courantes effectuées durant la même période. Dans ces circonstances, et sans explications complémentaires du débiteur, il n'était pas impossible de considérer que le chiffre d'affaires de la société était directement absorbé par les dépenses de consommation courante du débiteur, lesquelles étaient ainsi comptablement qualifiées de "charges d'exploitation" mais constituaient en réalité un revenu servi au débiteur. Cette conclusion n'était certes qu'une supposition fondée sur des éléments très partiels réunis par l'Office; elle demandait à être confirmée ou infirmée par une instruction complémentaire, notamment en procédant à une analyse des mouvements au crédit et au débit du compte F______. Il convenait donc d'effectuer l'exercice de manière exhaustive après avoir requis les documents comptables pertinents du débiteur pour les exercices 2020, 2019, voire 2018, en procédant à une lecture parallèle des comptes de pertes et profits de la société et des extraits du compte F______.

j.b.b. Sur la base des documents fournis, la comptabilité de la société G______ SARL était également difficile à appréhender puisque, à l'instar de la société précédente, on ne disposait des comptes que pour 2018 et 2019, alors que les extraits de compte F______ ne concernaient que 2020. Il n'était donc pas possible de vérifier que les comptes étaient le reflet des flux illustrés par les extraits du compte F______.

Des documents fournis, il ressortait néanmoins que la société n'aurait pas eu d'activité en 2018 et 2019, puisqu'elle n'avait généré aucun chiffre d'affaires. En revanche, il semblait que le capital libéré de 20'000 fr. avait été utilisé pour des dépenses ventilées dans les postes "matériel", "autres charges d'exploitation" et "charges financières". Compte tenu des doutes émis au considérant précédent sur l'usage fait par débiteur des fonds de sa fiduciaire, une vérification de l'utilisation du capital libéré de cette société en 2018 et 2019 apparaissait nécessaire.

Les mouvements sur le compte F______ en 2020, au contraire des comptes 2018 et 2019, laissaient apparaître une activité et notamment un chiffre d'affaires avec des rentrées substantielles de 30'000 fr. Sur la base des seules pièces fournies, il y avait donc une contradiction entre ce que disaient les comptes 2018 et 2019 et les flux financiers reflétés par le compte F______.

Finalement, les montants crédités en 2020 sur le compte F______ avaient été pour leur majeure partie retransférés sur d'autres comptes à l'étranger, sans que l'on sache à quelle fin.

Afin de comprendre à quoi servait cette entité et à quoi étaient destinés ces flux financiers, il convenait à nouveau que l'Office obtienne les comptes de la société et les extraits de comptes postaux pour les trois exercices 2018, 2019 et 2020 afin de pouvoir les lire en parallèle à la lumière des explications que devrait donner le débiteur.

j.b.c. Un schéma similaire à celui de D______ SARL semblait s'être produit avec L______ SA. Celle-ci avait réalisé un chiffre d'affaires de 91'866 fr. en 2019, vraisemblablement intégralement absorbé dans l'acquisition de matériel selon les comptes de la société. En 2020, le compte F______ permettait de constater des crédits de l'ordre de 9'000 fr. intégralement absorbés par des retraits et des dépenses courantes.

j.b.d. Des quelques éléments comptables réunis, il apparaissait que le capital libéré de H______ SARL de 20'000 fr. avait été consommé, sans que la société ne déploie aucune activité, pour des dépenses et des retraits en liquide.

j.b.e. Un sort similaire semblait avoir été réservé à J______ SARL à hauteur de 18'000 fr. à tout le moins.

j.b.f. Quant à K______ SA, sa comptabilité 2018 et 2019 était surprenante et n'était absolument pas en lien avec les flux illustrés par l'extrait de son compte F______ produit pour la période de novembre 2018 à août 2020. Les éléments à disposition étaient donc inutilisables et devaient être complétés et explicités.

j.c. Compte tenu des interrogations soulevées par les documents produits, l'Office ne pouvait s'épargner d'exiger des explications du débiteur. Il se justifiait égalementd'obtenir des renseignements et documents complémentaires, couvrant exhaustivement une période plus large, soit de 2018 à ce jour (comptes des sociétés, extraits de comptes bancaires et postaux, explication des flux et des rubriques peu claires dans les comptes), afin de croiser les informations issues des documents de différente nature pour reconstituer les flux financiers et la concordance entre les comptes des sociétés et les comptes bancaires et postaux dans le but de déterminer si des fonds transitant par ou destinés à des sociétés, ne finissent pas sur le compte ou entre les mains du débiteur. Enfin, l'Office devait exigerdes pièces et explications dans une même mesure concernant les sociétés pour lesquelles il n'avait obtenu aucune information pour déterminer si elles n'étaient pas source ou vecteur de gains pour le débiteur (N______ SA et O______ SA).

Les fonds ayant transité par les comptes des sociétés et ceux qui le feraient à l'avenir devaient dans cette mesure être assimilés à des revenus deB______, dont l'origine, l'actualité, la durabilité et la saisissabilité devaient être investiguées.

j.d. Pour ces motifs, la Chambre de surveillance a annulé l'acte de défaut de biens querellé et invité l'Office à compléter ses investigations.

k. Sur la base de cette décision, B______ a déposé à l'Office une volumineuse documentation que ce dernier a décidé de soumettre à l'expertise de la fiduciaire Q______, laquelle a établi un devis entre 8'000 fr. et 9'500 fr. pour en effectuer l'analyse requise par la Chambre de surveillance.

l. Par décision du 10 mai 2021, l'Office a invité A______ à effectuer une avance de frais de 10'000 fr., sous peine de considérer que la réquisition de continuer la poursuite était retirée.

B. a. A______ a adressé le 18 mai 2021 une demande de reconsidération de sa décision par l'Office.

b. Par acte expédié simultanément le 18 mai 2021 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte contre cette décision et conclu à son annulation au motif qu'elle ne contenait aucune motivation, en violation du droit d'être entendu, et, en tout état, qu'elle violait les critères de fixation des avances de frais prévus aux art. 68 LP et 20 OELP.

Il sollicitait qu'un délai lui soit fixé pour développer son argumentation dans le cas où l'Office refusait de reconsidérer sa décision.

c. Dans ses observations du 26 mai 2021, l'Office a soutenu être autorisé à réclamer une avance de frais du montant susmentionné en application des art. 97 al. 1 LP et 13 al. 1 OELP, estimant ne pas disposer des capacités pour procéder à l'analyse de la volumineuse documentation fournie par le débiteur.

1. 1.1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF
138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable.

1.2. Le plaignant sollicitait la fixation d'un délai pour compléter la plainte si l'Office refusait d'entrer en matière sur sa demande reconsidération. Vu le contenu de ses observations, il faut retenir que l'Office n'est pas entré en matière pour reconsidérer sa décision et il ne peut plus le faire après avoir déposé ses observations (art. 17 al. 4 LP). Or, l'entier des moyens que le plaignant souhaite soulever doit l'être dans la plainte et celle-ci ne peut être ultérieurement complétée, de tels compléments étant formulés en dehors du délai fixé par l'art. 17 LP(ATF 142 III 234 consid. 2.2; ATF 126 III 30 consid. 1b; ATF 114 III 5 consid. 3 = JdT 1990 II 80; arrêt 5A_237/2012 du 10 septembre 2012 consid. 2.2; Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 32, 33 et 44 ad art. 17 LP). Aucun délai supplémentaire ne saurait par conséquent être accordé au plaignant pour développer de nouveaux griefs contre la décision entreprise une fois en cas de refus de reconsidérer la décision.

2. L'appelant reproche tout d'abord à l'Office d'avoir contrevenu à son droit d'être entendu. Ce grief étant susceptible de sceller le sort de la plainte, il convient de l'examiner en priorité.

2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. impose au juge de motiver sa décision, permettant ainsi au justiciable d'exercer son droit de recours en connaissance de cause et à l'autorité de recours d'exercer un contrôle efficace (ATF 136 I 229 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.2). Il suffit que le juge mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est pas tenu d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut se limiter aux éléments qui peuvent être tenus pour pertinents (ATF
142 III 433 consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 précité). Du moment que le lecteur peut discerner les motifs ayant guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 précité). La même obligation de motivation prévaut pour l'Office lorsqu'il rend une décision sujette à plainte (décision de la Chambre de surveillance DCSO/109/2016 du 14 avril 2016 consid. 2.1).

En principe, la violation du droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Cela étant, la jurisprudence admet qu'un manquement à ce droit puisse être considéré comme réparé lorsque la partie lésée a bénéficié de la faculté de s'exprimer librement devant une autorité de recours, pour autant que celle-ci dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et puisse ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 précité).

2.2 En l'espèce, l'Office a rendu une décision requérant le versement d'une avance de frais de 10'000 fr. "pour qu'il soit donné suite à la réquisition de continuer la poursuite".

Une telle motivation ne permet pas de comprendre sur quelle base légale et pour quels motifs l'Office souhaitait le versement d'une telle avance, alors que l'émolument forfaitaire prévu pour les opérations de saisie par l'art. 20 al. 1 OELP est de 90 fr. Elle était donc insuffisante et ne permettait pas à son destinataire de développer valablement des griefs dans sa plainte.

Les explications fournies par l'Office dans ses observations ont certes permis de comprendre qu'il s'agissait de garantir le paiement de débours découlant du recours par l'Office aux services d'un expert, lesquels avaient fait l'objet d'un devis. Elles sont toutefois parvenues trop tard pour permettre au plaignant de se prononcer valablement à leur égard dans le délai de plainte et elles ne permettent pas de réparer la violation du droit d'être entendu.

Pour ce seul motif déjà, la décision entreprise devrait être annulée et le dossier retourné à l'Office pour une nouvelle décision.

Les circonstances du cas d'espèce justifient toutefois d'aborder également dans une certaine mesure des griefs de fond de la plainte afin d'éviter que la suite de la procédure ne suscite de nouvelles plaintes.

3. 3.1.1 En application de l'article 68 LP, les frais de poursuite sont à la charge du débiteur, mais le créancier en fait l'avance. L'avance doit être faite pour chaque acte de poursuite requis. Le poursuivant répond de la couverture des frais exposés par l'Office, sauf ceux découlant d'actes non prévus par la loi, inutiles ou répétés par la faute de l'Office. L'Office peut différer l'opération aussi longtemps que l'avance n'est pas fournie par le créancier (art. 68 al. 1 LP; Ruedin, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3, 13, 18, 23, 24 ad art. 68 LP).

3.1.2 Aux termes de l'art. 20 al. 1 OELP, l'émolument pour l'exécution de la saisie, y compris la rédaction du procès-verbal de saisie, est fonction du montant de la créance, soit 90 fr. pour un montant en poursuite compris entre 10'000 fr. et 100'000 fr. Lorsque l'exécution de la saisie prend plus d'une heure, l'émolument est augmenté de 40 fr. pour chaque demi-heure supplémentaire (art. 20 al. 4 OELP).

L'émolument pour l'exécution de la saisie est toujours le même, indépendamment du type de saisie à exécuter (saisie de biens, saisie de salaire, etc.). Les démarches en vue d'obtenir des renseignements et la demande de justificatifs ne donnent pas lieu à un émolument supplémentaire. En revanche, des débours éventuels tels que des copies peuvent être facturés. Exceptionnellement, les suppléments horaires de 40 fr. par demi-heure peuvent être facturés lors de saisies nécessitant beaucoup de travail (Boesch, Commentaire LP, OELP, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse [éd.], n° 2 et 4 ad art. 20 OELP).

3.1.3 Lors de la saisie, l'Office doit procéder à l'estimation de la valeur des actifs saisis (art. 97 LP). Il s'agit notamment d'assurer l'application des règles sur l'étendue de la saisie (art. 97 al. 2 LP), l'ordre de saisie des actifs saisissables (art. 95 LP), l'éventuelle saisissabilité dans le cadre d'une série subséquente des objets saisis (art. 110 al. 3 LP) et la délivrance d'actes de défaut de biens provisoires (art. 115 al. 2 LP). Mais l'estimation doit aussi servir à l'orientation des tiers intéressés à l'acquisition, par exemple dans le cadre d'une réalisation aux enchères, de l'actif saisi (arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2010 du 22 février 2010, consid. 3.2; Foëx, Basler Kommentar, SchKG I, 2010, Staehelin/Bauer/ Staehelin [éd.], n° 2 ad art. 97 LP).

L'estimation doit correspondre à la valeur présumée de l'actif lors de la réalisation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2010 précité, consid. 3.2). Il s'agit d'une question d'appréciation pour laquelle l'Office, s'il ne dispose pas des compétences techniques nécessaires, peut s'adjoindre les services d'un expert. Le recours à un expert est notamment justifié pour l'estimation de biens immobiliers, d'objets d'art, de machines, etc. Il faut y renoncer en cas de frais disproportionnés (Foëx, op. cit., n° 14 ss ad art. 97 LP; De Gottrau, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 10 ad art. 97 LP).

En cas de saisie de créances du poursuivi contre un tiers, l'Office ne doit pas s'en remettre simplement aux affirmations du poursuivi pour les estimer, mais doit prendre des informations sur ces créances et la possibilité de les recouvrer quand ces points ne paraissent pas indiscutables; s'il faut prévoir que ces recherches demanderont quelque temps, l'Office peut, dans l'intérêt du poursuivant, procéder à une estimation provisoire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 20 ad art. 97 LP).

3.1.4 Les honoraires des experts commis par l'Office afin d'effectuer une prestation nécessaire ou de remplir une mission appartiennent aux débours de l'Office. Ils doivent être remboursés et sont donc portés au compte de la poursuite. Ils sont imputables au créancier, directement s'il est à l'origine de l'expertise, ou sous forme d'avance s'il n'est pas à l'origine de l'expertise (art. 13 OELP; Adam, Commentaire LP, OELP, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse [éd.], n° 1 ad art. 13 OELP).

3.2 En l'espèce, la Chambre de surveillance a invité l'Office, dans une décision antérieure, à examiner, dans le cadre d'opérations de saisie contre B______, les relations entre ce dernier et une dizaine de sociétés dont il est l'organe, notamment la fiduciaire qu'il anime, D______ SARL. Certains indices pouvaient en effet laisser penser que B______ percevait des revenus saisissables non déclarés de l'activité déployée dans le cadre d'une ou plusieurs des sociétés qu'il dirige. Il convenait par conséquent que l'Office investigue de manière plus intense pour déterminer l'existence de tels revenus et les estimer. A cette fin, la Chambre a invité l'Office à comparer sur plusieurs exercices les comptes des sociétés et les flux financiers sur les comptes bancaires ou postaux de ces entités afin de déterminer l'utilisation des fonds dont elles ont disposé et la conformité des comptes avec les extraits bancaires et postaux. Elle enjoignait également l'Office à interroger le débiteur sur le résultat de ses investigations et l'utilisation desdits fonds. Dans la mesure où le débiteur a produit exhaustivement les documents requis, ce qu'il conviendra de déterminer dans un premier temps, les investigations consisteront essentiellement à vérifier que les mouvements sur les comptes bancaires et postaux ont été ventilés dans les bons postes des comptes des sociétés et à obtenir des explications pour tous les mouvements qui ne seraient pas compréhensibles. Il s'agit d'une activité comptable qui peut atteindre une certaine ampleur quantitative, mais ne présente pas a priori de difficultés techniques particulières, à moins que le débiteur n'ait développé des techniques comptables sophistiquées, ce qui ne semble toutefois pas être le cas.

L'Office a choisi de confier cette activité à une fiduciaire, en qualité d'expert au sens de l'art. 97 LP. A ce stade, l'Office en est encore à investiguer s'il existe des avoirs saisissables du débiteur et non pas à les estimer; il n'est donc pas certain que l'art. 97 LP soit applicable et que le recours à un expert puisse être fondé sur cette norme en l'état. Cette question souffre toutefois de rester ouverte. L'Office estime ne pas être en mesure d'effectuer les tâches requises par l'autorité de surveillance dans sa décision antérieure au vu des documents produits, raison pour laquelle il convenait de les confier à une fiduciaire, spécialisée dans la comptabilité. La Chambre de surveillance met en doute le fait que l'Office ne dispose pas des capacités techniques pour vérifier la comptabilité des sociétés du débiteur; en revanche, elle conçoit qu'il soit confronté à des difficultés liées à l'ampleur de la tâche au vu des ressources humaines à disposition. Or, à teneur des principes rappelés ci-dessus, le recours à un expert implique des difficultés techniques et non pas des effectifs insuffisants pour affronter une tâche. Le recours à un expert est par conséquent également discutable sous cet angle.

Cela étant, imposer à l'Office d'assumer lui-même l'investigation des revenus du débiteur ne sera pas sensiblement moins coûteux pour le plaignant que de recourir à un expert. En effet, les investigations requises représentent une activité exceptionnelle pour des opérations de saisies au vu du nombre de sociétés dont la comptabilité doit être examinée et de l'analyse d'une situation qui n'est pas limpide et nécessitera de nombreux éclaircissements. Ce dossier impliquera par conséquent la perception d'émoluments complémentaires au sens de l'art. 20 al. 4 OELP, pour à tout le moins deux semaines d'activité, soit un montant minimal de l'ordre de 6'500 fr. (40 fr. x 160 demi-heures, plus 90 fr. d'émolument de base), justifiant la perception d'une avance de frais de cet ordre de grandeur.

Il convient que l'Office, dans la nouvelle décision motivée qu'il sera amené à rendre, tienne compte de ces quelques éléments.

4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

* * * * *