Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/4070/2020-CS) formée en date du 3 décembre 2020 par A______, en personne.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

-       A______

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______ Genève.

- B______ SA

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- C______ SA

c/o D______ SA

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______.

- Office cantonal des poursuites.

1.1 Déposée en temps utile de dix jours dès la prise de connaissance alléguée des commandements de payer (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi
(art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable.

1.2.1 Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). La notification consiste en la remise de l'acte en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi (art. 64, 65 et 66 LP), par le préposé, un employé de l'Office ou la poste (art. 72 al. 1 LP). Il est attesté sur chaque exemplaire de l'acte par la personne qui procède à la notification le jour où elle a lieu et la personne à qui il a été remis (art. 72 al. 2 LP).

La notification irrégulière du commandement de payer n'est pas frappée de nullité absolue; l'acte est simplement annulable dans le délai de plainte de dix jours de l'art. 17 al. 2 LP. Ce n'est que si l'acte n'est pas parvenu en mains du poursuivi que la poursuite est absolument nulle, et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le poursuivi a quand même eu connaissance du commandement de payer, il produit ses effets dès que celui-ci en a eu connaissance; dans un tel cas, le délai pour porter plainte contre la notification, ou pour former opposition, commence à courir du moment où le poursuivi a eu effectivement connaissance de l'acte (ATF 128 III 101 consid. 2
p. 104; arrêt 5A_6/2008 du 5 février 2008 consid. 3.2 et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, l'autorité de surveillance n'ordonnera toutefois une nouvelle notification que si le débiteur peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection; tel n'est pas le cas s'il a une connaissance telle du contenu de l'acte qu'une nouvelle notification n'apporterait rien de plus et pour autant que ses droits soient sauvegardés nonobstant le vice de la notification (ATF 112 III 81 consid. 2).Une connaissance suffisante du commandement de payer peut être retenue si le débiteur reçoit un acte de poursuite ultérieur, tel que la commination de faillite, qui lui permet de prendre connaissance des mêmes informations que celles figurant dans le commandement de payer, soit le montant de la poursuite, le titre et la cause de la créance invoquée et le délai d'opposition au commandement de payer, qui court dès ce moment (Jeanneret, Lembo, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 33 à 35 ad art. 64 LP; Ruedin, op. cit., n° 9
ad art. 72 LP et les références citées).

1.2.2 En raison de la crise sanitaire provoquée par la pandémie de coronavirus COVID-19, le Conseil fédéral a modifié le régime de notification qualifiée au sens des art. 64 et ss LP et promulgué le 16 avril 2020 une réglementation dérogeant à l'art. 72 al. 2 LP dans le cadre de l'ordonnance instaurant des mesures urgentes permettant de tenir compte des impératifs sanitaires en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural (RS/CH 272.81; ci-après OCOVID-19 justice et droit procédural), valable du 20 avril 2020 au
31 décembre 2021.

A teneur de l'art. 7 de cette ordonnance, les communications, les mesure et les décisions des autorités des poursuites et des faillites ainsi que les actes de poursuite peuvent être notifiés contre une preuve de notification qui n'implique pas la remise d'un reçu : a) lorsque la première tentative de notification par la voie ordinaire a échoué ou que dans un cas d'espèce elle serait d'emblée vouée à l'échec en raison de circonstances particulières, et b) lorsque le destinataire a été informé de la notification par communication téléphonique, ou on peut supposer qu'il a été informé par écrit ou par courrier électronique au plus tard le jour précédant la notification (alinéa 1). La preuve de la notification au sens de cette disposition remplace l'attestation visée à l'art. 72 al. 2 LP (alinéa 2). Les conditions mentionnées sous lettres a et b de l'art. 7 al. 1 OCOVID-19 justice et droit procédural sont cumulatives. L'envoi par courrier A+ est considéré comme un mode de notification fournissant une preuve suffisante de la remise de l'acte au destinataire. En cas de différend sur l'information préalable à la notification prévue par l'art. 7 al. 1 let b OCOVID-19 justice et droit procédural, la preuve qu'elle a été donnée dans les formes et délais incombe à l'Office (Commentaire des dispositions de l'ordonnance du 16 avril 2020 instaurant des mesures en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural de l'Office fédéral de la justice – ci-après OJF – p. 8).

La lettre b de l'art. 7 al. 1 OCOVID-19 justice et droit procédural a été modifiée le 25 septembre 2020, avec entrée en vigueur le 26 septembre 2020 et prévoit désormais que la notification simplifiée suppose que le destinataire en a été informé par communication téléphonique, par courrier électronique ou par une communication sous une autre forme au plus tard le jour précédant la notification. Le Commentaire des modifications du 25 septembre 2020 de l'OFJ relatif à ces modifications n'en explicite pas les raisons. Il donne comme exemple de communication sous une autre forme l'information "directe" au destinataire et confirme qu'en cas de différend relatif à cette information préalable le fardeau de la preuve incombe à l'Office, qui devra établir "que le destinataire a bien été informé de la notification et ce dans les délais".

La volonté du Conseil fédéral, telle qu'elle se dégage de ces deux libellés, est la même : il s'agit d'assurer, en exigeant que le destinataire soit informé à l'avance de la notification, que celle-ci atteindra son but, c'est-à-dire que le destinataire en prendra effectivement connaissance. Considérant que les effets de la pandémie et les mesures de lutte adoptées contre cette dernière auraient pour conséquence de rendre plus difficile le respect des exigences d'immédiateté et de remise directe de l'acte résultant des art. 64 et 65 LP, le Conseil fédéral a ainsi instauré un système en deux temps, fondé sur l'admissibilité de principe d'une notification sans reçu, ne présentant en soi que des garanties relativement faibles que le destinataire prenne effectivement connaissance de l'acte au moment de ladite notification, mais précédée d'une information préalable destinée à assurer l'effectivité de la notification malgré le fait qu'elle ne soit pas directe et immédiate. A l'inverse, rien ni dans le texte de l'ordonnance ni dans son commentaire officiel ni dans les instructions émises par l'Office fédéral de la justice ne permet de considérer que le Conseil fédéral aurait entendu, par le biais de la règlementation d'urgence adoptée le 16 avril 2020, renoncer à l'exigence résultant de la loi d'une prise de connaissance effective de l'acte notifié par son destinataire ou l'une des personnes de remplacement énumérées par la loi.

Il résulte de ce qui précède que, pour atteindre son but, l'information préalable prévue par l'art. 7 al. 1 let. b OCOVID-19 justice et droit procédural doit effectivement parvenir avant la notification à son destinataire ou à une personne de remplacement, ou à tout le moins que l'on puisse l'admettre avec une forte probabilité. Cette interprétation est non seulement la seule conforme à une interprétation téléologique et systématique du texte de l'ordonnance, mais repose également par son texte, notamment dans sa teneur initiale. Celui-ci établit en effet une distinction entre une information téléphonique, immédiate et donc suffisante en soi, et une communication par écrit ou par courrier électronique, pour laquelle d'autres éléments doivent autoriser la conclusion que l'information est bien parvenue à son destinataire ou à une personne de remplacement (DCSO/139/2021 du 15 avril 2021 consid. 3.5.3).

1.3 En l'espèce, peu importe de savoir si les commandements de payer litigieux ont été correctement notifiés au débiteur selon la procédure simplifiée puisque le celui-ci s'est vu remettre un exemplaire de ces commandements de payer à l'Office le 20 novembre 2020. Leur notification n'est ainsi pas radicalement nulle, mais uniquement annulable. Par ailleurs, dans la mesure où ils sont annulables parce que la notification a effectivement été défectueuse, une nouvelle notification ne se justifie que si le débiteur n'a pas été en mesure de prendre connaissance des commandements de payer. Or, tel a été le cas en l'occurrence lors de leur remise par l'Office et il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle notification. Le délai pour faire opposition à ces commandements de payer a par conséquent couru dès le 20 novembre 2020. Le plaignant n'a toutefois pas formellement formé opposition aux commandements de payer dans les dix jours de leur remise. Il est donc forclos pour le faire. Les poursuites peuvent par conséquent suivre leur voie et l'Office donner suite aux réquisitions de continuer la poursuite des créanciers.

La plainte de A______ contre la notification des commandements de payer dans les poursuites 5______ et 6______ sera par conséquent rejetée en tant qu'elle concluait à ce que les opérations de saisie soient interrompues.

2. Le plaignant requiert la restitution du délai pour faire opposition aux trois commandements de payer qui lui ont été notifiés.

2.1 Le délai pour former opposition au commandement de payer, auprès de l'Office, est de dix jours dès sa notification (art. 74 al. 1 LP).

En application de l'article 33 al. 4 première phrase LP, quiconque a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé peut demander à l'autorité de surveillance ou à l'autorité judiciaire compétente qu'elle lui restitue ce délai. L'intéressé doit, à compter de la fin de l'empêchement, déposer une requête motivée dans un délai égal au délai échu et accomplir auprès de l'autorité compétente l'acte juridique omis (art. 33 al. 4 deuxième phrase LP).

Le délai d'opposition prévu par l'art. 74 al. 1 LP peut être restitué aux conditions de l'art. 33 al. 4 LP, soit lorsque le débiteur a été empêché sans sa faute d'agir en temps utile et que l'acte omis est accompli dans un délai égal au délai échu, courant à compter de la disparition de l'empêchement. Pour qu'un empêchement non fautif puisse être retenu, il faut que la partie n'ayant pas respecté le délai se soit trouvée, de manière imprévue et sans aucune faute de sa part, dans l'impossibilité non seulement d'accomplir elle-même l'acte omis mais également de mandater une tierce personne à cette fin. Il faut entendre par empêchement non fautif, non seulement l'impossibilité objective d'agir dans le délai ou de se faire représenter à cette fin, mais aussi l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable. Tel sera le cas, par exemple, en cas d'accident, de maladie grave et soudaine, de service militaire, de faux renseignement donné par l'autorité ou encore d'erreur de transmission. Un empêchement non fautif a également été admis en cas de soudaine incapacité de discernement ou de perte d'un proche. Une maladie de courte durée, une absence ou une surcharge de travail ne sont en revanche pas constitutives d'un empêchement non fautif. L'empêchement perdure aussi longtemps que l'intéressé n'est pas en mesure - compte tenu de son état physique ou mental - d'agir en personne ou d'en charger un tiers (ATF 119 II 86 consid. 2a; ATF 112 V 255 consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_231/2012 du 21 mai 2012 consid. 2, 5A_896/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3.2, 5A_383/2012 du 23 mai 2012 consid. 2.2, 5A_30/2010 du 23 mars 2012 consid. 4.1, 5A_566/2007 du
26 novembre 2007 consid. 3, 7B_190/2002 du 17 décembre 2002, 7B_64/2006 du 9 mai 2006 consid. 3, 7B_108/2004 du 24 juin 2004 consid. 2.2.17B_190/2002 du 17 décembre 2002, 7B_108/2004 du 24 juin 2004 consid. 2.2.1, 7B_64/2006 du
9 mai 2006 consid. 3; Russenberger, Minet, KuKo SchKG, 2ème édition, 2014, n° 22 ad art. 33 LP; Nordmann, Berner Kommentar, SchKG I, n° 11 ad art. 33 LP; Erard, Commentaire Romand, Poursuites et faillites, 2005, n° 22 ad art. 33 LP).

2.2.1 En l'espèce, la requête en restitution du délai pour faire opposition est sans objet s'agissant de la poursuite n° 4______ dans le cadre de laquelle une opposition a bien été formée à réception du commandement de payer. La procédure a permis d'établir que c'était bien le plaignant qui l'avait reçu au guichet de l'Office et avait formé opposition.

2.2.2 S'agissant des poursuites n° 5______ et 6______, soit des commandements de payer notifiés selon la procédure simplifiée selon l'art. 7 de l'OCOVID-19 justice et droit procédural, l'autorité de surveillance n'est normalement pas compétente pour statuer sur une requête de restitution de délai d'opposition, l'ordonnance précitée prévoyant la compétence exceptionnelle de l'Office (art. 8).

La Chambre statuera néanmoins, puisqu'elle aurait de toute manière été compétente pour statuer sur plainte contre une décision de l'Office et par soucis de simplification, dans le but d'un traitement commun et coordonné de la plainte et de la requête en restitution de délai.

2.2.3 Point n'est besoin en l'occurrence de rechercher si les raisons pour lesquelles le débiteur n'a pas pu avoir connaissance des commandements de payer litigieux est un motif suffisant pour obtenir la restitution du délai d'opposition. Pour qu'une opposition tardive soit recevable encore aurait-il fallu que le requérant fasse opposition dans le délai de dix jours dès la connaissance des commandements de payer. Or, tel n'a pas été le cas en l'occurrence et la restitution du délai est exclue de ce seul fait.

2.3 En conclusion, les requêtes de restitution du délai d'opposition pour les trois poursuites seront rejetées.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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