Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/3135/2020-CS) formée en date du 5 octobre 2020 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Cristina PAPADOPOULOS, avocate.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 11 mai 2021
à :

-       A______

c/o Me Cristina PAPADOPOULOS

Kaiser Odermatt & Partner AG

Baarerstrasse 12

6300 Zug.

-       B______ AG

c/o C______ AG

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______.

- Office cantonal des poursuites.

Il n'appartient pas à l'Office, mais à la Chambre de surveillance saisie d'une plainte du débiteur, de vérifier si la personne qui a signé au nom du créancier une réquisition de poursuite possède réellement le pouvoir de la représenter (ATF
144 III 277 consid. 3.1.1; ATF 130 III 231 = JdT 2005 II 25 consid. 2.1 et 2.2; ATF 84 III 72 = JdT 1958 II 108).

1.2. La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

1.3. A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).

1.4. En l'occurrence, la plainte porte sur un objet de la compétence de l'autorité de surveillance, respecte les exigences de forme prévues par la loi et émane d'une personne qui, si son argumentation devait être retenue, serait lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Elle est donc recevable.

2. 2.1 La société anonyme est représentée à l'égard des tiers par ses organes (art. 718 CO). L'administrateur qui, en vertu des statuts ou du règlement d'organisation de la société anonyme, ne dispose que de la signature collective à deux, ne peut engager la société anonyme par sa seule signature (art. 718 al. 1, 2e phrase, CO), à moins qu'un pouvoir de représentation civile (art. 32 ss CO) pour une affaire déterminée ne lui ait été conféré (ATF 146 III 37 consid. 5 et 7 p. 41-43 et 45 ss; 146 III 387 consid. 4.2.1; arrêt 4A_271/2009 du 3 août 2009 consid. 2.3; pour le gérant d'une Sàrl, cf. arrêt 4A_187/2018 du 21 février 2019 consid. 3.1.1.1).

Pour déterminer qui peut représenter une société anonyme, les autorités de poursuite doivent s'en tenir en principe aux inscriptions qui figurent sur le registre du commerce. Lorsque le conseil d'administration est composé de deux personnes qui n'ont que la signature collective, l'une d'elles ne peut présenter seule la réquisition de poursuite si l'autre refuse d'y souscrire. Il peut toutefois être remédié ultérieurement au défaut de pouvoir de représentation par une ratification au sens de l'art. 38 al. 1 CO des actes juridiques concernés. En d'autres termes, si une personne qui ne peut engager individuellement une société a agi seule, son acte peut être validé postérieurement par l'approbation de la société représentée. Le Tribunal fédéral a expressément admis que cette approbation pouvait être donnée par actes concluants, voire même tacitement (ATF 84 III 72 = JdT
1958 II 108; Peter/Cavadini, Commentaire Romand, CO II, n° 25 ad art. 718a CO).

Lorsque l'organe d'une société anonyme conclut au nom de la société un contrat avec lui-même ou se trouve, dans le cadre d'une affaire, en conflit d'intérêt avec la société, ses actes sont en principe frappés de nullité; en effet, ses pouvoirs de représentation excluent de tels actes lorsqu'ils comportent le risque de se révéler contraires aux intérêts du représenté, voire contraires au devoir de fidélité et de diligence de l'administrateur. C'est sous la réserve que ces actes effectués en représentation de la société ne comportent aucun risque d'opération contraire aux intérêts de la société, qu'ils soient ratifiés ou qu'ils aient été autorisés par un organe supérieur, notamment l'assemblée générale, ou de même rang (ATF
144 III 388 consid. 5.1; 127 III 332 consid. 2a = JdT 2001 I 258; 126 III 361 consid. 3a = JdT 2001 I 131).

En cas de manquement à la diligence requise de l'administrateur (art. 717 al. 1 CO), la société dispose de différents moyens d'action, dont, en premier lieu, sa révocation ou la limitation de ses pouvoirs, notamment par l'assemblée générale ou le conseil d'administration (Peter/Cavadini, op. cit., n° 9 ad art. 717 CO).

Le pouvoir du conseil d'administration de suspendre un de ses membres existe en application de l'art. 726 al. 2 CO, même s'il ne devrait être admis qu'avec extrême réserve, car la nomination des membres du conseil est une compétence qui appartient de manière inaliénable à l'assemblée générale selon l'art. 698 al. 1 ch. 2 CO (ATF 128 III 129 consid. 1b = JdT 2003 I 10; ATF 122 III 195 consid. 3b
= JdT 1999 II 12; Peter/Cavadini, op. cit., n° 13 ad art. 726 CO).

2.2 En l'espèce, le plaignant exige le respect de l'art. 718 CO et des règles de représentation telles que prévues dans les statuts et les règlements de la société, ainsi que des pouvoirs inscrits au Registre du commerce.

La créancière estime au contraire avoir valablement mandaté son avocat pour poursuivre le plaignant, même si seul l'administrateur E______, titulaire de la signature collective deux, a contracté avec lui. Elle se prévaut d'un arrêt du Tribunal fédéral 7B_45/2004 du 26 mars 2004 consid. 1.3 pour soutenir que E______ pouvait agir seul à son nom pour mandater un avocat afin de diligenter une poursuite contre le plaignant, au motif que ce dernier, en raison de son conflit d'intérêt, ne pouvait la représenter dans cette affaire. Cet arrêt visait le cas d'un administrateur de société, en litige avec celle-ci et ayant requis la poursuite de cette dernière; le commandement de payer issu de cette poursuite ayant été notifié à l'administrateur en question, il n'y avait pas fait opposition, privilégiant ses intérêts personnels de créancier de la société au détriment de ceux de cette dernière, qu'il était pourtant censé défendre en vertu de son devoir de fidélité; la notification à cet administrateur a été déclarée nulle. La créancière estime que le cas d'espèce est une situation inverse, mais similaire, de conflit d'intérêt; il convient par conséquent de lui appliquer le même principe, avec pour conséquence d'interdire à un administrateur qui est en litige avec la société de participer à la décision d'entamer une poursuite contre lui-même et de mandater un avocat à cette fin, ainsi que d'autoriser l'unique administrateur à agir au-delà de ses pouvoirs limités à la signature collective.

Si la position du plaignant repose sur l'application stricte de l'art. 718 CO, le point de vue soutenu par la créancière trouve appui dans les tempéraments apportés à cette règle par la jurisprudence en cas de conflits d'intérêts entre le représentant et le représenté. Cela étant, la jurisprudence susmentionnée tend à constater a posteriori la nullité d'actes effectués par un représentant confronté à un conflit d'intérêt et ayant abusé de sa position au détriment du représenté. En l'occurrence, il s'agirait d'admettre qu'un administrateur, dont les pouvoirs ne sont que collectifs, puisse agir seul pour la société dans une affaire qui ne présente aucune urgence particulière. Il apparaît ainsi plus opportun de respecter les règles de représentation dont la société s'est dotée et de l'inviter à prendre des mesures pour les modifier ou d'utiliser l'un des moyens évoqué plus haut, dès lors que l'assemblée générale fonctionne et ne se trouve pas en situation de "pat" au sens de l'art. 731b CO (cf. ATF 140 III 349 consid. 2.1 et 2.8).

Si la situation avait été urgente, un raisonnement analogue à celui qui a prévalu dans l'ATF 144 III 277 aurait pu être envisagé sur la base des règles de la société anonyme exposées supra (il s'agissait d'un héritier qui avait été autorisé à agir seul dans une poursuite, en cas d'urgence, au nom et pour le compte d'une communauté successorale, pour en sauvegarder les intérêts, alors que seul l'ensemble des membres de la communauté conjointement aurait normalement dû agir; ils étaient toutefois en l'occurrence incapables de se mettre d'accord en raison d'intérêts divergents). Mais tel n'est pas le cas en l'espèce.

La Chambre de surveillance constate par conséquent que E______ n'était pas autorisé à agir seul pour le compte de B______ AG, à mandater un avocat et à l'instruire de requérir la poursuite de A______.

2.3 La poursuite ayant été requise au nom de B______ AG par un mandataire désigné par un représentant de la société sans pouvoir, la nullité de la réquisition de poursuite sera constatée, de même que celle de la poursuite consécutive et du commandement de payer.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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