Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/2681/2020-CS) formée en date du 4 septembre 2020 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Alexandre MONTAVON, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 15 avril 2021
à :

-       A______

c/o Me MONTAVON Alexandre

Kellerhals Carrard Genève SNC

Rue François-Bellot 6

1206 Genève.

- B______

c/o Me BOSS Philippe Vladimir

BIANCHISCHWALD SÀRL

Avenue des Toises 12

Case postale 5410

1002 Lausanne.

- Office cantonal des poursuites.

3. 3.1 Selon l'art. 72 LP, le commandement de payer doit être communiqué au débiteur poursuivi selon les règles de la notification prévues par les art. 64 à 66 LP. Cette notification consiste en la remise physique par l'agent notificateur en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi (art. 64, 65 et 66 LP), de l'acte à notifier, et ce sous forme ouverte (et non sous pli fermé), de manière à ce que le récipiendaire puisse immédiatement en prendre connaissance et, dans le cas du commandement de payer, former opposition (art. 74 al. 1 LP; Malacrida/Roesler, in KUKO SchKG, 2^ème édition, 2014, N 2 ad art. 72 LP; Wüthrich/Schoch, in BAK SchKG I, 2^ème édition, N 10 et 11 ad art. 72 LP). Une notification par dépôt de l'acte dans la boîte aux lettres du destinataire est ainsi exclue (ATF 120 III 117 consid. 2b et références citées).

La notification donne lieu à l'établissement par l'agent notificateur d'un procès-verbal par lequel ce dernier doit attester, sur chaque exemplaire de l'acte, la date à laquelle il a été remis, l'endroit de cette remise et la personne qui l'a reçu
(art. 72 al. 2 LP). Ce procès-verbal constitue un titre authentique au sens de l'art. 9 al. 1 CC, avec pour conséquence que les faits qu'il constate et dont l'inexactitude n'est pas prouvée sont réputés établis (art. 9 al. 1 CC; ATF 120 III 117 consid. 2). Le procès-verbal de notification permet en principe à l'Office d'apporter la preuve, qui lui incombe (ATF 120 III 117 consid. 2), de la notification régulière du commandement de payer.

Les règles régissant la notification des actes de poursuite visent à s'assurer qu'un acte produisant des effets juridiques – comme le commandement de payer qui, s'il n'est pas frappé d'opposition, devient un titre d'exécution – est effectivement porté à la connaissance de son destinataire ou d'une personne qui se trouve avec lui dans une relation suffisamment étroite pour que l'on puisse présumer qu'il le lui remettra (Jeanneret/Lembo, in CR LP, N 3 et 22 ad art. 64 LP).

3.2 Un vice affectant la procédure de notification entraîne la nullité de cette dernière si l'acte notifié n'est pas parvenu à la connaissance du débiteur (ATF 110 III 9 consid. 2). Si en revanche, malgré ce vice, le débiteur a connaissance de l'acte notifié ou de son contenu essentiel, la notification n'est qu'annulable (ATF 128 III 101consid. 2). Le délai pour former une plainte (art. 17 al. 2 LP), comme celui pour former opposition si l'acte notifié était un commandement de payer, commence alors à courir au moment de cette prise de connaissance (ATF 128 III 101consid. 2).

3.3.1 Le 16 avril 2020, le Conseil fédéral a promulgué l'Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural dont le but est d'adapter, de façon ponctuelle et pour une durée limitée, le droit en vigueur afin de garantir ou d'améliorer le fonctionnement de la justice dans les conditions de pandémie régnant depuis le mois de mars 2020, et en particulier de permettre le respect des règles d'hygiène et de distanciation sociale émises par l'Office fédéral de la santé publique (Commentaire des dispositions de l'Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural [ci-après : Commentaire 1] p. 2). A cet effet, le Conseil fédéral a notamment édicté des règles fondées sur le droit de nécessité en matière de notification d'actes dans les procédures de poursuite, considérant que le nombre de notifications ne manquerait pas d'augmenter au cours des semaines et des mois qui suivraient et qu'elles seraient rendues plus difficiles par les mesures de lutte contre la pandémie (Commentaire 1, pp. 2 et 7).

L'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural prévoit ainsi, en dérogation aux art. 64 al. 2 et 72 al. 2 LP, la possibilité de notifier des actes de poursuite (et notamment des commandements de payer) "contre une preuve de notification qui n'implique pas la remise d'un reçu" (art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural) à deux conditions cumulatives. D'une part, cette notification doit avoir été précédée d'une tentative infructueuse de notification ordinaire, ou il faut admettre, au vu des circonstances particulières, qu'une telle tentative serait vouée à l'échec (art. 7 al. 1 let. a Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural dans sa teneur en vigueur jusqu'au 25 septembre 2020); d'autre part, le destinataire doit avoir été informé de la notification par communication téléphonique au plus tard le jour précédant la notification ou on peut supposer qu'il a été informé par écrit ou par courrier électronique au plus tard le jour précédant la notification (art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural dans sa teneur en vigueur jusqu'au 25 septembre 2020). Pour autant que ces conditions soient réalisées, la preuve de notification mentionnée à l'al. 1 remplace le procès-verbal de notification prévu par l'art. 72 al. 2 LP (art. 7 al. 2 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural).

Selon le commentaire officiel de ces dispositions (Commentaire 1 p. 8), l'envoi d'un pli A+ permet d'apporter une preuve de notification au sens de l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural. En relation avec l'art. 7 al. 1 let. b, le commentaire indiquait qu'en cas de différend sur l'information préalable de la notification prévue par cette disposition, la preuve qu'elle avait été donnée dans les formes et délais requis incombait à l'Office.

Le 16 avril 2020, l'Office fédéral de la justice, en sa qualité d'autorité compétente pour exercer la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite (art. 15 al. 1 LP et art. 1 OHS-LP), a édicté son instruction n° 7, laquelle traite sous chiffre 1.4 de la notification facilitée des actes de poursuite selon l'art. 7 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural. Le contenu du commentaire officiel y est largement repris, en particulier l'indication selon laquelle l'envoi d'un acte de poursuite par pli A+ permettait d'apporter la preuve de sa notification au sens de l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural.

3.3.2 Les lettres a et b de l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural ont été modifiées le 25 septembre 2020, avec entrée en vigueur le 26 septembre 2020. La nouvelle teneur de l'art. 7 al. 1 let. b prévoit désormais que la notification simplifiée suppose que le destinataire en a été informé par communication téléphonique, par courrier électronique ou par une communication sous une autre forme au plus tard le jour précédant la notification.

Le commentaire officiel relatif à ces modifications (ci-après : Commentaire 2) n'en explicite pas les raisons. Il donne comme exemple de communication sous une autre forme l'information "directe" au destinataire et confirme qu'en cas de différend relatif à cette information préalable le fardeau de la preuve incombe à l'Office, qui devra établir "que le destinataire a bien été informé de la notification et ce dans les délais"

L'instruction n° 8 édictée par l'Office fédéral de la justice en sa qualité d'autorité compétente pour exercer la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite à la suite de ces modifications n'apporte pas de précision supplémentaire.

3.4.1 En droit suisse, les communications des autorités sont en règle générale soumises au principe de la réception, selon lequel une communication est réputée reçue lorsqu'elle parvient dans la sphère d'influence de son destinataire, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance. Pour un envoi acheminé par voie postale (sous réserve des plis recommandés), ce moment correspond au dépôt du pli dans la boîte aux lettres du destinataire si l'on peut escompter qu'il lève le courrier à ce moment-là. La prise de connaissance effective du document envoyé n'est donc ni nécessaire à la validité de la communication ni déterminante pour sa date (ATF 109 Ia 15
consid. 4; 137 III 208 consid. 3.1.2; 122 I 139 consid. 1).

Certaines dispositions procédurales (p. ex. art. 138 al. 1 CPC) exigent que la notification intervienne contre accusé de réception. L'acte est alors réputé notifié au moment de sa remise au destinataire ou à une personne autorisée ou, lorsque les conditions d'une notification fictive sont réalisées, le dernier jour du délai de garde (art. 138 al. 3 let. a CPC; ATF 127 I 31 consid. 2). En matière de poursuites et faillites, la notification contre accusé de réception est la règle pour les communications de l'autorité à moins que la loi n'en dispose autrement (art. 34
al. 1 LP).

3.4.2 Le mode d'expédition A+ proposé par la Poste se caractérise par le fait que l'envoi reçoit un numéro d'identification permettant d'en suivre le cheminement grâce au système "track&trace". Contrairement à un courrier recommandé, sa remise éventuelle à son destinataire ne se fait toutefois pas contre reçu et, en cas d'absence de ce dernier, le pli est déposé dans sa boîte aux lettres ou sa case postale. La date et l'heure de ce dépôt sont enregistrés électroniquement dans le système "track&trace".

Un relevé "track&trace" ne constitue pas une preuve que l'envoi concerné a été déposé à la date et à l'heure qu'il mentionne dans la boîte aux lettres ou la case postale du destinataire, dans la mesure où une erreur de la Poste ou de l'employé postal ne peut en effet être exclue avec certitude. Une telle erreur ne peut cependant pas non plus être présumée, de telle sorte qu'il incombera au destinataire contestant la teneur d'un relevé "track&trace" d'alléguer des circonstances objectives permettant de retenir avec une certaine vraisemblance la possibilité d'une telle erreur, auquel cas sa bonne foi devra être présumée
(ATF 142 III 599 consid. 2.4.1). En revanche, le relevé "track&trace" ne permet pas d'établir qu'un envoi en courrier A+ a effectivement été reçu, par qui, à quel moment ni surtout que son destinataire en aurait effectivement pris connaissance (ATF 142 III 599 consid. 2.2).

3.5.1 Dans le cas d'espèce, le commandement de payer a été notifié par pli A+. Bien que selon la jurisprudence ce mode de communication n'apporte pas véritablement la preuve de ce que l'envoi est parvenu dans la sphère d'influence de son destinataire, mais en constitue plutôt un indice dont ce dernier peut contester la force probatoire par des allégations objectives permettant d'envisager avec une certaine vraisemblance le contraire (cf ci-dessus consid. 3.4.2), il résulte du commentaire officiel des dispositions adoptées par la Conseil fédéral, ainsi que des instructions n° 7 et 8 de l'Office fédéral de la justice, que l'envoi d'un acte de poursuite par cette voie permet d'apporter une preuve de notification sans reçu au sens de l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural. Il convient dès lors de se ranger à cette interprétation authentique du texte de l'ordonnance, tout en réservant au destinataire la possibilité d'apporter la contre-preuve de cette notification en alléguant des circonstances de nature à rendre vraisemblable que l'envoi ne serait en réalité pas entré dans sa sphère d'influence.

Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Le relevé "track&trace" produit par l'Office, selon lequel pli A+ censé contenir le commandement de payer litigieux a été déposé le 30 juin 2020 dans la boîte aux lettres du plaignant, constitue en principe une preuve de cette notification. Quant aux déclarations de ce dernier selon lesquelles il n'aurait en réalité jamais reçu cet envoi, elles ne sauraient prévaloir dès lors qu'il n'allègue aucune circonstance objective susceptible de rendre vraisemblable une erreur de l'employé postal ou un autre disfonctionnement susceptible d'expliquer pour quelle raison l'envoi n'aurait pas été déposé à la date indiquée dans sa boîte aux lettres. Il faut en outre relever, sous l'angle de la bonne foi, que le plaignant a de manière systématique contesté avoir reçu l'ensemble des communications de l'Office antérieures à l'avis de saisie, que celles-ci lui aient été envoyées en courrier simple, recommandé ou A+, ce qui doit conduire à fortement relativiser la crédibilité de ses déclarations. Il ne saurait à cet égard tirer aucun argument en sa faveur du fait que certaines de ces communications auraient été adressées à son ancienne adresse dès lors que, selon ses propres déclarations, le courrier expédié à cette adresse avait été dans un premier temps conservé en poste restante et régulièrement relevé par son épouse puis, dès mars 2020, réexpédié à sa nouvelle adresse.

Il convient dès lors d'examiner si les conditions auxquelles est soumise selon
l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural une notification sans reçu étaient réalisées en l'espèce.

3.5.2 La réalisation de la première condition (art. 7 al. 1 let. a Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural), relative à l'existence d'une tentative préalable de notification de l'acte conformément aux règles ordinaires (ou le fait qu'une telle tentative ait été d'emblée vouée à l'échec) n'est, à juste titre, plus contestée par le plaignant. Il résulte en effet du dossier que l'Office a tenté à deux reprises de notifier le commandement de payer établi dans la poursuite litigieuse, une fois à son ancien domicile et une fois à son nouveau, sans succès. Le fait que les raisons précises de l'échec de cette seconde tentative n'aient pas été clairement élucidées, la mention selon laquelle le domicile du plaignant ne se serait pas trouvé dans l'arrondissement de poursuite figurant sur l'acte retourné à l'Office par la Poste (cf. let. A.d ci-dessus) étant manifestement erronée, est à cet égard sans pertinence.

3.5.3 La seconde condition (art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural) concerne l'information devant être donnée au plus tard la veille de la notification au destinataire de l'acte à notifier, l'avertissant qu'une notification sans reçu était sur le point d'intervenir.

Selon le texte de l'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural applicable au moment de la notification litigieuse, cette information pouvait en premier lieu intervenir par communication téléphonique. Alternativement, une communication par écrit ou par courrier électronique était possible mais il fallait alors que l'on puisse supposer que l'information était parvenue au destinataire de l'acte au plus tard le jour précédant la notification. Dans sa version modifiée le 25 septembre 2021, l'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural prévoit pour sa part que le destinataire doit être informé de la notification par communication téléphonique, par courrier électronique ou par une communication sous une autre forme au plus tard le jour précédant la notification.

La volonté du Conseil fédéral, telle qu'elle se dégage de ces deux libellés, est la même : il s'agit d'assurer, en exigeant que le destinataire soit informé à l'avance de la notification, que celle-ci atteindra son but, c'est-à-dire que le destinataire en prendra effectivement connaissance. Considérant que les effets de la pandémie et les mesures de lutte adoptées contre cette dernière auraient pour conséquence de rendre plus difficile le respect des exigences d'immédiateté et de remise directe de l'acte résultant des art. 64 et 65 LP, le Conseil fédéral a ainsi instauré un système en deux temps, fondé sur l'admissibilité de principe d'une notification sans reçu, ne présentant en soi que des garanties relativement faibles que le destinataire prenne effectivement connaissance de l'acte au moment de ladite notification, mais précédée d'une information préalable destinée à assurer l'effectivité de la notification malgré le fait qu'elle ne soit pas directe et immédiate. A l'inverse, rien ni dans le texte de l'ordonnance ni dans son commentaire officiel ni dans les instructions émises par l'Office fédéral de la justice ne permet de considérer que le Conseil fédéral aurait entendu, par le biais de la règlementation d'urgence adoptée le 16 avril 2020, renoncer à l'exigence résultant de la loi d'une prise de connaissance effective de l'acte notifié par son destinataire ou l'une des personnes de remplacement énumérées par la loi.

Il résulte de ce qui précède que, pour atteindre son but, l'information préalable prévue par l'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural doit effectivement parvenir avant la notification à son destinataire ou à une personne de remplacement, ou à tout le moins que l'on puisse l'admettre avec une forte probabilité. Cette interprétation est non seulement la seule conforme à une interprétation téléologique et systématique du texte de l'ordonnance, mais repose également sur son texte, notamment dans sa teneur initiale. Celui-ci établit en effet une distinction entre une information téléphonique, immédiate et donc suffisante en soi, et une communication par écrit ou par courrier électronique, pour laquelle d'autres éléments doivent autoriser la conclusion que l'information est bien parvenue à son destinataire ou à une personne de remplacement. Lorsque la question de savoir si l'information préalable de la notification a bien atteint le destinataire de celle-ci, et le cas échéant à quelle date, est contestée, c'est, comme le souligne le commentaire officiel de l'ordonnance, à l'Office d'en apporter la preuve : la solution sur ce point est ainsi la même que pour les conditions de validité d'une notification ordinaire.

Dans le cas d'espèce, l'information de la notification a été donnée par écrit, soit par le courrier adressé le 23 juin 2020 sous pli A+ au plaignant par l'Office, déposé le 25 juin 2020 dans sa boîte aux lettres selon l'avis "track&trace". Comme déjà vu, le fait que cet envoi ait mentionné l'ancienne adresse du plaignant est sans pertinence dès lors que celui-ci avait fait suivre son courrier. L'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural dans sa teneur applicable en juin 2020 mentionnant expressément l'admissibilité de la forme écrite pour l'information préalable de la notification, seul reste à examiner si l'on pouvait supposer que cette information était effectivement parvenue à la connaissance du plaignant – et non seulement dans sa sphère d'influence – au plus tard le 29 juin 2020, soit un jour avant la notification litigieuse.

Tel n'est pas le cas. Comme exposé ci-dessus (consid. 3.4.2), le relevé "track&trace" disponible dans le cas d'un envoi A+ permet certes – en principe – d'établir à quelle date le pli a été déposé dans la boîte aux lettres de son destinataire, mais pas de savoir si et le cas échéant quand il en a été retiré, et encore moins si et quand son destinataire en a effectivement pris connaissance. La possibilité que ce dernier soit temporairement absent, qu'il ait ou non pris la précaution de faire relever son courrier, doit en effet être prise en considération, de même que celle que le pli ait échappé à la personne relevant le courrier, par exemple parce qu'il se serait glissé dans un autre envoi non fermé. A lui seul, l'envoi d'un pli A+ ne permet donc ni de supposer que l'écrit qu'il contient a été reçu à une certaine date par son destinataire, moins encore que celui-ci en ait pris connaissance, ni d'établir ces faits s'ils sont contestés.

Il s'ensuit en l'occurrence que la condition exigée par l'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural pour procéder à une notification sans reçu n'était pas réalisée, avec pour conséquence que la notification du commandement de payer intervenue le 30 juin 2020 était viciée.

3.6 Le plaignant indique avoir effectivement pris connaissance du commandement de payer litigieux le 1^er septembre 2020 et aucun élément du dossier ne permet d'infirmer cette allégation, étant rappelé que la réception par le plaignant, le
12 août 2020 sur son lieu de villégiature français, de l'avis de saisie du 3 août 2020 ne peut être assimilée à la prise de connaissance du commandement de payer.

Le délai de dix jours pour former opposition a ainsi commencé à courir à cette date, de telle sorte que l'opposition formée auprès de l'Office par courrier du 2 septembre 2020 l'a été en temps utile.

La plainte est donc partiellement bien fondée : s'il n'y a pas lieu d'annuler le commandement de payer, le plaignant l'ayant en définitive reçu et ayant pu former opposition, cette dernière devra être enregistrée par l'Office et consignée sur l'exemplaire du commandement de payer destiné à la poursuivante, de manière à ce que celle-ci puisse si elle le souhaite agir pour obtenir qu'elle soit écartée. L'avis de saisie, adressé au plaignant en l'absence d'un commandement de payer entré en force, ainsi que l'acte de défaut de biens dressé à l'issue de la poursuite, sont pour leur part atteints de nullité, ce qui sera constaté.

La requête de restitution du délai pour former opposition, sur le sort de laquelle l'Office n'a pas encore statué, est pour sa part sans objet.

4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).

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