Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, Madame B______ et Madame C______, représentés par Me Gazmend ELMAZI, avocat, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

4.             L'autorité de la chose jugée (ou force de chose jugée au sens matériel [materielle Rechtskraft]) interdit de remettre en cause, dans une nouvelle procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui a été définitivement jugée (ATF 142 III 210 consid. 2.1).

Le réexamen approfondi d'une affaire qui a dû être effectué sur recours ou par la juridiction saisie d'une action justifie de reconnaître une plus grande portée à l'autorité de chose jugée : les points tranchés sur recours ou par une juridiction ne pourront être revus, en ce qui concerne les mêmes parties, les mêmes faits et les mêmes motifs, que si des motifs de révision (art. 80 LPA) sont présents (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 867 à 869).

5.             En l’espèce, par décision du 26 novembre 2014, l’OCPM a refusé de faire droit à la demande d’autorisation de séjour sollicitée le 26 juillet 2013 par le recourant, au motif qu’il ne remplissait alors pas les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Cette décision a acquis force de chose jugée, après avoir été confirmée par le tribunal de céans (JTAPI/______), puis par la chambre administrative (ATA/______). Dans ces circonstances, l'argumentation des recourants consistant, dans la présente procédure, à remettre en question la décision exécutoire du 26 novembre 2014 sans se fonder sur aucun motif valable frise la témérité.

Par conséquent, le tribunal n’entrera pas en matière sur les griefs des recourants en lien avec la décision de l’OCPM du 26 novembre 2014 qui est entrée en force.

6.             La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas en l'espèce.

Selon l'art. 44 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour ainsi que ses enfants étrangers de moins de 18 ans peuvent obtenir une autorisation de séjour et la prolongation de celle-ci aux conditions cumulatives (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3721/2017 du 29 octobre 2018 consid. 5.2) suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d'un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c) ; ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile (let. d) ; la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI du 6 octobre 2006 (LPC - RS 831.30) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e).

Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7; arrêt du Tribunal fédéral 2C_155/2019 du 14 mars 2019 consid. 3.1 in fine). Le droit au regroupement familial doit ainsi être reconnu lorsque l'enfant n'a pas atteint l'âge limite au moment du dépôt de la demande, même s'il atteint cet âge au cours de la procédure (ATF 136 II 497 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 2C_909/2015 du 1er avril 2016 consid. 3.4).

L’art. 44 LEI, par sa formulation potestative, ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_548/2019 du 13 juin 2019 consid. 4), l'octroi d'une autorisation de séjour étant laissé à l'appréciation de l'autorité (ATF 139 I 330 consid. 1.2 ; 137 I 284 consid. 1.2).

L'art. 47 al. 1, 1ère phr. LEI et l'art. 73 al. 1, 1ère phr. OASA posent le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement familial doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1, 2ème phr. LEI et art. 73 al. 1, 2ème phr. OASA). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI et art. 73 al. 2 OASA).

Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et art. 73 al. 3 OASA).

Les délais fixés par la loi sur les étrangers ne sont pas de simples prescriptions d'ordre mais des délais impératifs. Leur stricte application ne relève dès lors pas d'un formalisme excessif (arrêts du Tribunal fédéral 2C_289/2019 du 28 mars 2019 consid. 5).

L’art. 44 LEI pose les conditions de base qui doivent impérativement être remplies pour qu'une autorisation de séjour puisse être accordée dans ce cadre. L'examen du respect des autres conditions, en particulier de celles qui figurent à l'art. 47 LEI (plus précisément à l'art. 73 OASA pour ce qui est du regroupement familial invoqué en relation avec l'art. 44 LEI), n'intervient qu'une fois que les conditions de base sont réalisées (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-5031/2019 du 22 juin 2020 consid. 7.2 et la référence citée).

7.             En l'espèce, il importe de souligner tout d'abord que les recourants se plaignent en vain d'une violation des conditions posées par les art. 47 al. 4 LEI et art. 73 al. 3 OASA en matière de regroupement familial pour raisons majeures. En effet, comme leur lettre l'indique, ces dispositions ne sont applicables que lorsque la demande de regroupement familial a été déposée hors des délais prévus par l'art. 47 al. 1 et 3 LEI. En revanche, les dispositions légales sur le regroupement familial pour raisons majeures n'ont pas vocation à s'appliquer dans le cas où la demande de regroupement familial est déposée à temps, mais que les enfants concernés, déjà majeurs, ne remplissent pas la condition de base de l'art. 44 al. 1 LEI. Dans le cas d'espèce, les recourantes 1 et 2 sont devenues majeures, respectivement le 25 septembre 2015 et le 9 septembre 2018. Il apparaît ainsi qu’elles avaient déjà atteint leur majorité, le 16 novembre 2020, date à laquelle leur père, dans le délai prévu par l'art. 47 al. 1 LEI, a sollicité le regroupement familial en leur faveur. Elles étaient d’ailleurs déjà majeures lorsqu’il a obtenu son autorisation de séjour, le 15 juin 2020.

Force est ainsi de constater que la limite d'âge fixée par l'art. 44 al. 1 LEI était atteinte au moment déterminant, si bien que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de cette disposition. Dans cette mesure, conformément à la jurisprudence précitée et aux développements qui viennent d'être faits, ils ne peuvent pas non plus se prévaloir de l’art. 47 al. 4 LEI.

8.             Sous l’angle du droit au respect de la vie familiale, d'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12). Un étranger ne peut exceptionnellement se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à un proche parent hors famille nucléaire (par exemple un enfant majeur) qui est au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, notamment en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave dont il souffrirait (ATF 144 II 1 consid. 6.1; 140 I 77 consid. 5.2). La simple dépendance financière n'entre pas dans les hypothèses citées par la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral du 20 septembre 2022 consid. 3.2.1 et les références citées). Il en va de même des difficultés économiques ou d'autres problèmes d'organisation qui ne rendent en principe pas irremplaçable l'assistance de proches parents et ne fondent donc pas un droit à se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour obtenir le droit de séjourner en Suisse (cf. arrêts 2C_155/2019 du 14 mars 2020 consid. 7.5 ; 2D_10/2018 du 16 mai 2018 consid. 4.1 ; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 et les références citées).

L’art. 8 CEDH peut ainsi conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants étrangers mineurs dont les parents bénéficient d'un droit de présence assuré en Suisse, voire aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à ces derniers, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; 137 I 113 consid. 6.1 p. 118). Dans les situations qui précèdent, contrairement à ce qui prévaut s'agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde dans la règle sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH (ATF 145 I 227 consid. 3.1 et 6.7 p. 231 et 238 et références citées). Dans sa jurisprudence, la Cour de céans a néanmoins relevé qu'il était envisageable de déroger à la pratique qui précède dans certaines situations exceptionnelles. Il n'est ainsi pas exclu qu'un enfant devenu majeur en cours de procédure puisse se prévaloir devant le Tribunal fédéral d'un droit potentiel au regroupement familial au sens de l'art. 8 CEDH dans l'hypothèse où la procédure de traitement de la demande d'autorisation de séjour déposée à ce titre se serait avérée exagérément longue ou lorsque l'enfant serait devenu majeur juste après le dépôt de son recours (cf. arrêt ATF 145 I 227 consid. 6.8 p. 238 et références citées). Cette réserve prend en compte la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la CourEDH) selon laquelle le processus décisionnel relatif aux demandes de regroupement familial doit présenter des garanties de souplesse, de célérité et d'effectivité afin de faire respecter le droit au respect de la vie familiale garanti par la CEDH (voir notamment arrêt de la CourEDH Tanda-Muzinga contre France du 10 juillet 2014, no 2260/10, § 75-82). Il serait paradoxal qu'un étranger se voie privé de la possibilité d'invoquer le bénéfice de l'art. 8 CEDH devant le Tribunal fédéral, alors même qu'il serait patent que les autorités précédentes ont violé les obligations procédurales découlant de cette disposition, ce dont l'intéressé pourrait se plaindre devant la CourEDH (arrêt du Tribunal fédéral 2C_325/2019 du 3 février 2020 consid. 2.2.4).

9.             En l’espèce, les recourantes 1 et 2 sont désormais respectivement âgées de 25 et 22 ans. Elles sont ainsi majeures depuis plusieurs années. Or, on peut généralement présumer qu'à partir de dix-huit ans, un jeune adulte est en mesure de vivre de manière indépendante, sauf circonstances particulières, non réalisées en l'espèce (cf. ATF 137 I 154 consid. 3.4.2; arrêt 2C_546/2013 du 5 décembre 2013 consid. 4.1). En effet, il n’a pas été démontré ni même allégué que les recourantes souffriraient d'un handicap physique ou mental, ou d'une maladie grave qui - en sus - nécessiterait une attention et des soins que seule leur mère serait en mesure de leur prodiguer.

Par ailleurs, ayant toujours vécu avec leur mère, s’il est certes compréhensible qu’elles soient affectées par le départ de cette dernière et de leur frère cadet, il n’en demeure pas moins que leur situation ne satisfait manifestement pas aux critères restrictifs de dépendance requis par la jurisprudence pour pouvoir déduire, dans une situation de regroupement hors famille nucléaire, un droit à séjourner en Suisse de l'art. 8 CEDH. Les recourants ne peuvent pas non plus se prévaloir à cet égard de problèmes d’ordre organisationnel.

Au demeurant, les recourantes ne se retrouveront pas seules car elles pourront, à tout le moins, compter l’une sur l’autre et, très probablement aussi, sur d’autres membres de leur famille. C’est le lieu de rappeler qu’en date du 8 mai 2014, le recourant avait indiqué qu’il avait ses parents, deux sœurs et un frère au Kosovo. Quoi qu’il en soit, les recourantes pourront maintenir des contacts avec leur famille en Suisse par le biais des moyens de communication actuels et de visites réciproques. Le recourant a d’ailleurs indiqué qu’il se rendait régulièrement au Kosovo avec son épouse pour soutenir leurs filles. En outre, selon les indications fournies en novembre 2020, la recourante 1 était orthophoniste, sans emploi, et la recourante 2 était alors étudiante. Aucun élément n’indique qu’elle ne serait pas en mesure de trouver un emploi à court ou moyen terme, leur permettant de s’assumer financièrement, au besoin avec le soutien du recourant.

10.         Au vu de ce qui précède, l'OCPM n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 96 LEI) en refusant de délivrer les autorisations de séjour requises en faveur des recourantes.

11.         Intégralement infondé, le recours sera donc rejeté.

12.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, qui succombent, sont condamnés, pris solidairement, au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 600.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

13.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.