Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

A______, représentée par Me Sébastien DESFAYES, avocat, avec élection de domicile

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS

5.             La tentative de soustraction se situe entre les actes préparatoires d'une soustraction, qui ne sont pas punissables, et la soustraction consommée, qui l'est. Le comportement illicite réprimé correspond, sur le plan objectif, à celui de la soustraction fiscale au sens des art. 175 LIFD et 69 LPFisc (arrêt du Tribunal fédéral 2C_874/2018 du 17 avril 2019 consid. 10.3). Dans la procédure de taxation, il suffit que le contribuable donne à l'autorité fiscale des renseignements inexacts, en particulier en fournissant une déclaration d'impôt incomplète et qui n'est pas conforme à la vérité au sens des art. 124 al. 2 LIFD et 26 al. 2 LPFisc. Pour qu'il y ait tentative, l'autorité de taxation doit découvrir que les renseignements fournis sont inexacts avant que la décision de taxation ne soit entrée en force, car, ensuite, la soustraction est consommée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_78/2019 du 20 septembre 2019 consid. 6.1).

6.             En l’espèce, la recourante conteste en premier lieu l’élément objectif de l’infraction. Elle nie avoir remis une déclaration fiscale 2009 contraire à la vérité, ce que, selon elle, la chambre administrative ne lui d’ailleurs a pas reproché dans son arrêt du 2______ 2021.

Dans son recours, la contribuable ne conteste plus le bien-fondé de la reprise de CHF 25'453.- à titre de commissions non justifiées, ni de CHF 4'612'321.-, représentant sa participation de la perte de D______. La chambre administrative a confirmé ce second redressement, retenant qu’en l’absence d’éléments démontrant l’existence d’un accord préalable entre ces deux sociétés et portant sur la répartition des pertes des actions E______, cette somme ne pouvait être prise en compte comme une perte.

Le tribunal ne voit pas de quelle manière la recourante aurait remis une déclaration fiscale exacte et conforme à la vérité, accompagnée de ses annexes (comme le prescrivent les art. 124 al. 2 et 125 al. 2 LIFD, ainsi que 26 al. 2 et 29 al. 2 LPFisc), en faisant valoir en déduction des commissions commercialement non justifiées, ainsi qu’en revendiquant une perte dont elle n’a pas été en mesure de démontrer le bien fondé. Elle n’a pas non plus attiré l’attention de l’AFC-GE sur le fait qu’elle-même et D______ étaient convenues oralement de prendre en charge à parts égales la perte sur les actions E______.

Partant, la société a, objectivement, commis une tentative de soustraction. Demeure à examiner l’élément subjectif.

7.             Lorsque la soustraction d'impôt est commise au profit une personne morale, la faute au sens des art. 175 al. 1 LIFD ne peut être qu'un attribut de la personne physique, soit d'un organe de la personne morale, dont le comportement doit être imputé à celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 2C_11/2018 du 10 décembre 2018 consid. 10.2).

8.             Sur le plan subjectif, la tentative de soustraction suppose, contrairement à la soustraction consommée, qui peut être commise par négligence, un agissement intentionnel de l'auteur. Il faut donc que le contribuable ait agi avec conscience et volonté. Le dol éventuel suffit. Il n'est toutefois pas aisé de distinguer le dol éventuel de la négligence consciente. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait. S'agissant de savoir si une tentative de soustraction est intentionnelle ou procède d'une négligence non punissable, l'importance des montants en cause joue un rôle non négligeable, dès lors que l'absence d'un montant sur la déclaration d'impôt peut d'autant plus difficilement échapper au contribuable que la somme est élevée. Selon la jurisprudence constante, la preuve d'un comportement intentionnel en relation avec une tentative de soustraction fiscale doit être considérée comme apportée lorsqu'il est établi de façon suffisamment sûre que le contribuable était conscient que les informations données étaient incorrectes ou incomplètes, ce qui doit s'établir en fonction de l'ensemble du comportement de l'intéressé lors de la déclaration. Si tel est le cas, il faut présumer qu'il a volontairement voulu tromper les autorités fiscales, ou du moins qu'il a agi par dol éventuel, afin d'obtenir une taxation moins élevée ; cette présomption ne se laisse pas facilement renverser, car l'on peine à imaginer quel autre motif pourrait conduire un contribuable à fournir au fisc des informations qu'il sait incorrectes ou incomplètes (arrêt du Tribunal fédéral 2C_78/2019 du 20 septembre 2019 consid. 6.2 et les références citées).

S'agissant de savoir si une tentative de soustraction est intentionnelle ou procède d'une négligence, l'importance des montants en cause joue un rôle non négligeable, dès lors que l'absence d'un montant sur la déclaration d'impôt peut d'autant plus difficilement échapper au contribuable que la somme est plus élevée. Lorsqu'un montant est déduit à la fois dans la comptabilité commerciale et dans la déclaration d'impôt, il convient ainsi de le mettre en relation avec les autres sommes en jeu, afin de déterminer si le contribuable devait s'apercevoir de l'irrégularité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_528/2011 du 17 janvier 2012 consid. 2). 

9.             En l’espèce, la recourante nie avoir agi intentionnellement. Plus exactement, elle conteste implicitement qu’une faute intentionnelle puisse être reprochée à ses organes, en l’occurrence à M. B______.

À l’appui de son argumentation, elle se prévaut de la lettre annexée à sa déclaration fiscale 2009, dans laquelle elle a annoncé que sa comptabilité de cette année-là comprenait des éléments de produits et de charges concernant diverses opérations effectuées auprès de la banque C______ & CIE SA qui ne figuraient pas dans ses comptes 2007 et 2008. Elle en conclut qu’à la lecture de ces informations, l’AFC-GE ouvrirait immanquablement une procédure pour tentative de soustraction d’impôt concernant l’année 2009, ce qui exclut qu’elle ait volontairement transmis une déclaration fiscale 2009 inexacte. Faute de comportement intentionnel, aucune tentative de soustraction ne pouvait ainsi lui être imputée.

La recourante ne peut être suivie. En effet, le courrier susmentionné attire certes l’attention de l’autorité intimée à propos du fait que sa comptabilité 2007 et 2008 comporte des irrégularités en lien avec des opérations effectuées auprès de la banque C______ & CIE SA. Toutefois, ce document ne dit rien d’un accord qu’elle prétend avoir passé avec D______ au sujet de la répartition du résultat global des transactions portant sur les actions E______. L’intéressée n’a pas non plus joint de pièces faisant état de la comptabilisation du montant de CHF 4'612'321.-. Ce n’est que dans son courrier du 28 juin 2012, soit postérieurement à l’ouverture de la procédure de tentative de soustraction d’impôt, que la société a fourni des explications à l’AFC-GE à ce sujet. Ainsi, à la simple lecture de la lettre 21 décembre 2010, l’AFC-GE n’avait aucune raison de se douter que les comptes et la déclaration fiscale 2009 ne correspondaient pas à la réalité, étant rappelé que le fisc peut en principe considérer que la déclaration d'impôt est conforme à la vérité et complète ; il n'a pas l'obligation, en l'absence d'indice particulier, de se mettre à la recherche de renseignements supplémentaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1225/2012 du 7 juin 2013 consid. 3.1). Partant, c’est à tort que la recourante estime que la rédaction de la lettre incriminée conduirait à l’ouverture d’une procédure pour tentative de soustraction d’impôt pour l’année 2009.

En outre, les montants ayant fait l’objet des reprises sont très importants au regard du résultat annuel 2009. En effet, tandis que le bénéfice ressortant du compte de profit et pertes s’élève à CHF 969'378.-, la perte qui n’a pas été admise en déduction se chiffre à CHF 4'612'321.-. À cette somme s’ajoute les commissions non justifiées commercialement, de CHF 25'453.-. L’on voit mal pour quelle raison la recourante aurait revendiqué ces déductions, si ce n’est afin de payer moins d’impôt.

M. B______, en qualité d’administrateur avec signature individuelle de la recourante et donc d’organe de celle-ci, devait nécessairement avoir connaissance de ces commissions et de cette perte, objets des reprises. Il peut d’autant moins ignorer le montant de ladite perte, que celle-ci découle de transactions menées conjointement entre la recourante et D______, société dont il est administrateur unique depuis 2004. Il en résulte qu’un faute intentionnelle – réalisée à tout le moins sous la forme du dol éventuel – doit être reprochée à M. B______, laquelle est imputée à la contribuable.

Tous les éléments constitutifs d’une tentative de soustraction étant réunis, demeure à examiner la quotité de la peine.

10.         En cas de tentative de soustraction, l'amende est fixée aux deux tiers de la peine qui serait infligée si la soustraction avait été commise intentionnellement et consommée (art. 176 al. 2 LIFD et 70 al. 2 LPFisc).

La soustraction consommée est réprimée par les art. 175 LIFD et 69 LPFisc.

En règle générale, l’amende est fixée au montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée (art. 175 al. 2 LIFD et 69 al. 2 LPFisc).

11.         La quotité de l’amende n’est pas fixée en fonction de l’intention de soustraire ou de la négligence qui peut être reprochée au contribuable mais de l’intensité de sa faute, qui doit être fixée en fonction de sa culpabilité (art. 106 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0). En revanche, le fait que l’auteur ait agi intentionnellement ou par négligence peut avoir une incidence sur l’intensité de la faute et, partant, sur la quotité de l’amende (ATA/513/2016 du 14 juin 2016 consid. 10). Il en découle qu’en présence d’une infraction intentionnelle sans circonstances particulières, l’amende équivaut en principe au montant de l’impôt soustrait. Ce dernier constitue donc le premier critère de fixation de l’amende, la faute intervenant seulement, mais de manière limitée, comme facteur de réduction ou d’augmentation de sa quotité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_480/2009 du 16 mars 2010 consid. 6.2).

Selon l’art. 106 al. 3 CP, le juge fixe l’amende en tenant compte de la situation de l’auteur afin que la peine corresponde à la faute commise. En droit pénal fiscal, les éléments principaux à prendre en considération à cet égard sont le montant de l’impôt éludé, la manière de procéder, les motivations, ainsi que les circonstances personnelles et économiques de l’auteur. Le cadre de la peine fixé par l’art. 175 al. 2 LIFD ne peut en revanche pas être dépassé ni vers le haut ni vers le bas, à moins que l’on ne soit en présence de circonstances aggravantes ou atténuantes au sens de l’art. 48 CP (arrêt du Tribunal fédéral 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 consid. 9.1).

12.         En l’espèce, la société ne fait valoir aucune argumentation relative à la peine. L’AFC-GE a tenu compte, à titre de circonstances atténuantes, de sa bonne collaboration, ainsi que de l’impact financier que représentaient les pénalités. Elle a ainsi ramené la quotité des amendes à 0.5 fois les impôts soustraits, puis l’a encore réduite à deux tiers pour tenir compte que la société avait commis une tentative de soustraction et non une soustraction consommée. Ce faisant, l’autorité intimée n’a pas fait preuve d’une sévérité excessive, étant relevé que la recourante ne peut se prévaloir d’autres circonstances atténuantes que celles évoquées ci-dessus.

En conséquence, les bordereaux d’amendes du 10 décembre 2021 sont confirmés.

13.         Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.

14.         En application des art. 144 al. 1 LIFD, 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 700.- versée à la suite du dépôt du recours.

Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).