Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Le litige concerne la taxation 2018 de A______ SA (ci-après : la société), dont le capital-actions, d’un montant de CHF 300'000.- se divise en 300'000 actions nominatives liées d’une valeur de CHF 1.-. Son siège se trouve à Genève.

2.             Au passif de son bilan 2015, la société a fait état d’un prêt convertible de CHF 4 millions. Cet emprunt, qui figurait pour un montant de CHF 5.2 millions à son bilan 2017, a été entièrement amorti au 31 décembre 2018.

3.             Le 7 juillet 2015, la société et B______ (ci-après : B______) ont conclu un contrat de prêt convertible.

À teneur de cette convention, B______ a accordé à la société un prêt de CHF 5 millions (ch. 2.1 du contrat), dont les intérêts étaient inclus dans une prime de non-conversion de 12.1 % (ch. 3.1). B______ avait un droit de conversion en actions privilégiées de la société, jusqu’au remboursement complet du montant du prêt et de la prime de non-conversion (ch. 6.1). En garantie du prêt, B______ obtenait : premièrement un nantissement de toutes les actions nominatives de la société détenues par l’actionnaire (ch. 7.1 a) et, deuxièmement, une cession des créances de la société (ch. 7.1 b). Sauf dans le cas où B______ exerçait son droit de conversion, la société devait rembourser le prêt par tranches, multipliées par « un facteur prime de non-conversion » (ch. 8.1).

Un acte de nantissement a été conclu le même jour entre les deux parties ci-dessus, ainsi que quatre actionnaires de la société, MM. C______, D______, E______ et F______. La société et B______ ont également conclu une convention de cession de créances.

4.             Par contrat d’achat d’actions daté du 14 juillet 2017, G______ SA a acquis 52.3 % du capital-actions de la société (ch. 2.1). Les parties sont convenues que le prix d’achat et la valeur des actions seraient déterminés par elles sur la base des états financiers intermédiaires révisés de la société par H______ Zurich. En cas de désaccord sur le prix, chacune d’elles pouvait demander à un expert indépendant la détermination du prix (ch. 2.3). Il était prévu que les actionnaires susmentionnés, ainsi que G______ SA, accordassent des crédits à la société, qui devaient être formalisés dans des conventions séparées. Le montant des prêts des actionnaires correspondait à un pourcentage du prix de vente perçu par eux et celui consenti par G______ SA équivalait au solde des prêts à rembourser (ch. 4.3.1). En échange, les vendeurs devaient faire en sorte que B______ et les prêteurs tiers (Messieurs I______ et J______) libèrent les actions mises en gage conformément à l’acte de nantissement (ch. 4.3.2 a) et que la société rembourse le prêt accordé par les tiers et par B______, y compris la prime de non-conversion (ch. 4.3.2 k). G______ SA devait payer le prix d’achat moins le montant total de tous les prêts (ch. 4.3.3 a iv).

L’annexe 2.2 comprenait un calcul de la valeur de la société (CHF 24'424'000.-), dont il convenait de déduire la dette nette (CHF 5'598'000.-), ce qui aboutissait à une valeur des fonds propres de CHF 18'826'000.- et à une valeur par action de CHF 61.25.

5.             Par contrat du 28 février 2018, G______ SA a accordé un prêt de CHF 4'006'691.- à la société afin de financer le remboursement de B______ évoqué dans le contrat d’achat d’actions du 14 juillet 2017. Le taux d’intérêts était celui du LIBOR à trois mois, majoré de 4 % l’an.

Le même jour, MM. C______, D______, E______ et F______ lui ont consenti un crédit d’un montant respectif de CHF 1'591'149.-, CHF 1'034'878.-, CHF 33'281.- et CHF 228'998.-. Ces prêts avaient également pour but de financer le remboursement de B______, le taux d’intérêts étant celui du LIBOR à trois mois, majoré de 4 % l’an.

6.             Par bordereaux datés du 13 août 2020, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a taxé la société pour l’année 2018 sur la base d’un bénéfice nul (la perte se chiffrant à CHF 5'035'702.-) et d’un capital imposable de CHF 3'029'551.-.

Ce faisant, elle a effectué diverses reprises au niveau de son bénéfice et de son capital imposables, en application de la circulaire n° 6 de l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) du 6 juin 1997 sur le capital propre dissimulé des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives (ci-après : la circulaire n° 6).

Ces reprises se présentaient comme suit :

Le capital propre dissimulé se calculait de la manière suivante :

Dans la rubrique « observations », l’AFC-GE a indiqué qu’elle n’était liée ni par le nouveau contrat de prêt, ni par les modalités conclues entre la société et ses actionnaires. Ce contrat devait être considéré comme nouveau et ne présentait pas de lien avec le précédent. Les conditions énoncées dans la circulaire n° 6, ainsi que dans les lettres-circulaires annuelles devaient être strictement respectées. Par ailleurs, puisque la preuve d’un financement de tous les actifs apportés par des tiers absolus dans des conditions identiques au moment de la conclusion du nouveau contrat faisait défaut, le calcul « classique » en matière de capital propre dissimulé devait s’appliquer.

La reprise pour intérêts excessif n’est actuellement plus litigieuse.

7.             Le 16 septembre 2020, la société a élevé réclamation à l’encontre de ses bordereaux en demandant d’être taxée sur la base des éléments qu’elle avait déclarés.

En 2015, sa situation financière était telle qu’elle n’avait guère trouvé d’institutions disposées à la financer et elle avait dû accepter les conditions quasi-usuraires imposées par B______, à savoir un taux de 12.1 % sur huit ans, ce qui revenait à un coût de près de 100 % sur une telle période. Souscrit auprès d’un tiers absolu, cet emprunt servait de référence objective de financement que la société pouvait obtenir dans sa situation prévalant en 2015.

En 2017, deux personnes physiques, également tiers absolus, à savoir MM. J______ et I______, lui avaient prêté CHF 200'000.- aux conditions prévues par le prêt susmentionné. La même année, elle avait négocié un nouveau financement de CHF 4 millions auprès d’un tiers absolu, G______ SA.

Les fondamentaux de sa solvabilité et sa capacité d’emprunt étaient demeurés essentiellement les mêmes, en fonction des critères retenus par les circulaires de l’AFC-CH, entre le moment de l’octroi du prêt par B______ et celui du financement par G______ SA. Le coût du financement des prêts sur le marché libre n’avait pas non plus varié entre 2015 et 2018, ainsi qu’il résultait des lettres circulaires de l’AFC-CH sur les taux d’intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses. Dès lors, le prêt accordé par B______ représentait une transaction comparable pouvant servir à déterminer le taux d’intérêt appliqué.

En 2017, lorsqu’elle avait négocié l’emprunt avec G______ SA, cette société était encore un tiers absolu et elle n’aurait pas accepté d’acquérir une participation, si les conditions du prêt avaient été moins favorables. Le but du prêt accordé par G______ SA et par les actionnaires minoritaires était de rembourser B______.

8.             Par décisions du 31 mars 2021, l’AFC-GE a admis partiellement la réclamation en ce sens qu’elle a annulé la reprise pour intérêts excessifs et l’a rejetée pour le surplus. Ce faisant, la perte est passée de CHF 5'035'702.- à CHF 5'142'931.-.

Le redressement de CHF 2'729'551.- au niveau du capital correspondait à la requalification de ce montant en capital propre et s’inscrivait dans le cadre du financement et de l’endettement admis de la société, ainsi que dans celui de la double imposition économique. Le prêt de G______ SA devait être considéré comme un nouveau prêt. C’était la situation au 31 décembre 2018 qui était déterminante pour analyser la question de la sous-capitalisation.

La société reconnaissait que sa situation était telle qu’elle n’avait guère trouvé d’institutions disposée à la financer. Cela signifiait que le crédit lui avait été accordé en raison de la position des actionnaires à la date de bouclement. Une opération d’assainissement aurait dû être opérée lors du changement d’actionnariat afin d’éviter que la société ne se trouvât en situation de surendettement après coup. Un capital propre dissimulé étant constaté, il convenait d’effectuer une reprise au titre d’intérêts sur le capital propre dissimulé.

Le même jour, l’AFC-GE a notifié à la société des bordereaux de taxation rectificatifs pour tenir compte de l’admission partielle de sa réclamation.

9.             Par acte du 6 mai 2021, la société, sous la plume de son mandataire, a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) à l’encontre des décisions du 31 mars précédent en concluant à l’annulation des reprises au titre de capital propre dissimulé, ainsi que des intérêts non admis, le tout sous suite de dépens.

Elle a repris, en les développant, les arguments exposés dans sa réclamation.

10.         Dans sa réponse du 13 août 2021, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le prêt accordé par B______ avait été garanti par les actionnaires de la contribuable. Or, selon la circulaire n° 6, il n’y avait pas de capital propre dissimulé à la double condition que le capital propre étranger soit fourni par des tiers étrangers et que ni les porteurs de parts, ni leurs proches, ne le garantissent. Le même raisonnement s’appliquait pour les prêts accordés par MM. J______ et I______, étant donné que la contribuable soutenait qu’ils avaient été consentis à des conditions identiques. La nature du crédit octroyé par G______ SA et par les actionnaires minoritaires était conditionné à l’existence du contrat d’achat d’actions du 14 juillet 2017. Même si en 2017, ils devaient accorder des prêts d’actionnaires à la recourante, ils étaient à tout le moins des proches de la société au 1^er janvier 2018.

La succession de prêts accordés à la recourante, surendettée au 31 décembre 2014, constituait une situation inusuelle dans un marché entre tiers, qui ne pouvaient se justifier qu’en raison du fait que les actionnaires disposaient d’un intérêt particulier à la survie de la société. L’annexe aux comptes 2018 indiquait que la perte au bilan au 31 décembre 2018 était couverte par un prêt subordonné des actionnaires s’élevant à CHF 1'596'106.-. En conséquence, l’on ne saurait admettre l’existence de prêts « conformes aux conditions du marché » au sens de la circulaire n° 6. Enfin, la société n’avait fourni aucun moyen de preuve démontrant que des tiers absolus auraient conclu des contrats similaires.

11.         Par réplique du 20 septembre 2021, la société a maintenu son recours.

En cédant ses créances conformément au contrat de prêt convertible et à la convention de cession de créances, elle avait nanti, respectivement cédé, son actif principal, actuel et futur, afin de garantir ce prêt. Au 31 décembre 2015, la valeur des créances cédées s’établissait à CHF 3'261'000.-. Étant donné que la garantie portait tant sur ses créances actuelles que futures – sans limite dans le temps –, leur valeur s’estimait de manière cumulée par référence à son chiffre d’affaires. Ce dernier s’était élevé à CHF 6'039'000.- en 2014, à CHF 9'959'000.- en 2015, puis à CHF 14'816'000.- en 2016, ce qui représentait une valeur supérieure au prêt accordé par B______, à savoir CHF 5'000'000.-.

Selon la jurisprudence, une garantie de l’actionnaire ou d’un proche était assimilable au prêt reçu par l’actionnaire seulement si cette garantie jouait économiquement le rôle d’un prêt. En l’espèce, il convenait de tenir compte de l’ensemble de la garantie du prêt convertible et non uniquement d’une partie de celle-ci, dans le cadre de la détermination du capital propre dissimulé. En effet, le prêt convertible octroyé par B______ était garanti par les actifs propres de la recourante dont la valeur excédait largement la valeur des actions nanties par l’actionnaire, de sorte que la garantie avait un caractère superfétatoire et n’apportait aucun substrat économique additionnel par rapport aux créances cédées. Les actionnaires n’avaient pas fourni de garanties personnelles, ni non plus réelles, hormis leurs actions. Par ailleurs, la pratique du nantissement des actions d’une société obtenant un financement, en sus des garanties du prêt par les actifs sociaux, était largement adoptée dans le mode bancaire. Compte tenu de la convertibilité du prêt et de la faible valeur ajoutée du nantissement des actions en tant que garantie par rapport à la cession des actifs, l’objectif de cette garantie consistait plutôt à assurer la conversion de la créance en participation que le remboursement du prêt. En conséquence, le nantissement des actions ne pouvait être considéré comme une garantie d’actionnaire.

Contrairement à ce qu’alléguait l’AFC-GE, MM. J______ et I______ n’étaient jamais devenus ses actionnaires. Leurs prêts avaient été remboursés au moment de l’octroi du crédit par G______ SA.

L’AFC-GE invoquait l’existence d’une situation inusuelle sur un marché entre tiers, mais ne décrivait pas en quoi un tiers prêteur se serait comporté de manière différente que B______ ou G______ SA.

12.         Dans sa duplique du 5 novembre 2021, l’AFC-GE a persisté dans les conclusions de sa réponse. Il ne lui incombait pas de démontrer que la recourante était sous-capitalisée, mais au contraire, il revenait à cette dernière de démontrer le contraire.

Il convenait de déterminer si la garantie réelle était suffisante ou non, pour garantir à elle seule, le montant du prêt accordé. Étant donné qu’elle portait sur ses créances actuelles et futures, l’on voyait mal pour quelle raison son chiffre d’affaires constituerait un référentiel pertinent pour juger de l’importance des garanties. Les créances commerciales devaient être prises en considération individuellement et non de manière cumulée. Tenir compte du chiffre d’affaires reviendrait à étendre la garantie au-delà de ce qui avait été convenu contractuellement.

La garantie réelle ne suffisait pas à garantir le prêt octroyé par B______. L’AFC-GE était en droit de présumer que la part du prêt excédant le montant couvert par cette garantie avait été accordée en raison de la garantie personnelle fournie par l’actionnaire. Le nantissement d’actions pouvait être considéré comme une garantie d’actionnaire. La recourante n’apportait pas d’autres moyens de preuve démontrant que le financement dans le cas concret était conforme aux conditions du marché.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 140 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).

2.             Le recours a été interjeté en temps, dans les formes prescrites et devant la juridiction compétente au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.

3.             À teneur de l’art. 60 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare irrecevable le recours interjeté le 6 mai 2021 par A______ SA contre les décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 31 mars 2021 en tant qu’il concerne l’IFD ;

2.             le déclare recevable en tant qu’il concerne l’ICC et l'admet ;

3.             renvoie le dossier à l’administration fiscale cantonale pour nouvelle décision de taxation cantonale dans le sens des considérants ;

4.             met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;

5.             ordonne la restitution à la recourante du solde de l’avance de frais de CHF 400.- ;

6.             condamne l'État de Genève, soit pour lui l’administration fiscale cantonale, à verser à la recourante une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;

7.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Sophie CORNIOLEY BERGER, présidente, Alia CHAKER MANGEAT et Laurence DEMATRAZ, juges assesseures.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Sophie CORNIOLEY BERGER

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.