Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

A______ SA et Maître B______, représentés par Mes Alexandre FALTIN et Lysandre PAPADOPOULOS, avocats, avec élection de domicile

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

5.             Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'État (art. 5 al. 1 et 36 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 -Cst. - RS 101). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst., qui prévoit que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul doivent être définis par la loi (ATF 135 I 130 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_858/2014 du 17 février 2015 consid. 2.1). Il exige non seulement que le cercle des contribuables mais également que les exceptions à l'assujettissement soient définies dans une loi au sens formel (ATF 122 I 305 consid. 6b/dd ; 103 Ia 505 consid. 3a).

6.             Aux termes de l'art. 1 al. 1 LDE, les droits d'enregistrement sont un impôt qui frappe toute pièce, constatation, déclaration, condamnation, convention, transmission, cession et en général toute opération ayant un caractère civil ou judiciaire, dénommées dans la présente loi : « actes et opérations », soumises soit obligatoirement soit facultativement à la formalité de l'enregistrement.

Selon l'art. 3 let. a LDE, sont soumis obligatoirement à l'enregistrement les actes authentiques dressés dans le canton de Genève par les notaires et par toute autre autorité compétente, ainsi que les vidimus.

Est déterminante pour la fixation des droits, la nature réelle des actes et opérations ainsi que celle des stipulations qui y sont contenues. Lorsque dans un acte ou une opération quelconque, il existe plusieurs dispositions indépendantes ou ne découlant pas nécessairement les unes des autres, chacune d'elles, selon sa nature, est soumise au droit fixé par la présente loi (art. 8 al. 1 et 2 LDE).

Les droits proportionnels et progressifs sont calculés sur les sommes et valeurs indiquées dans les actes et opérations soumis à l'enregistrement (art. 9 al. 1 LDE).

7.             Selon l'art. 33 LDE, sont soumis obligatoirement au droit de 3%, sous réserve des exceptions prévues par la présente loi, tous les actes translatifs à titre onéreux de la propriété, de la nue-propriété ou de l'usufruit de biens immobiliers sis dans le canton de Genève, notamment les ventes, substitutions d'acquéreur, adjudications, apports et reprises de biens (al. 1). Les cessions et reprises de biens immobiliers qui ne constituent pas une donation, un échange ou un partage, sont soumises au droit prévu pour les actes translatifs à titre onéreux de la propriété immobilière (al. 2).

8.             L'art. 45 LDE concerne le droit de superficie. Selon l'al. 1 de cette disposition légale, lors de la constitution ou du transfert d'un droit de superficie distinct et permanent ou d'une servitude de superficie personnelle et cessible, d'une durée de trente ans au moins, le droit de vente au taux de 3 % prévu à l'art. 33 est perçu sur la valeur de l'immeuble (terrain et bâtiment) sur lequel s'exerce le droit ou la servitude. L'al. 3 de l'art. 45 LDE dispose que la valeur de l'immeuble est déterminée par capitalisation au taux de 5 % de la rente foncière.

9.             L'art. 46 al. 1 LDE prévoit qu'il est perçu un droit fixe de CHF 5.-, lors de la constitution d'une servitude de superficie personnelle et incessible ou constituée en faveur d'un fonds dominant ; néanmoins, si la constitution de cette servitude donne lieu à un prix ou à une prestation quelconque, le droit de vente prévu à l'art. 33 est exigible. Il en est de même lors de la constitution ou du transfert d'une servitude de superficie personnelle et cessible, si sa durée est inférieure à trente ans (art. 46 al. 2 LDE).

10.         Les droits afférents à tous actes et opérations comportant translation de la propriété, de la nue-propriété ou de l'exercice de l'usufruit de biens meubles ou immeubles sont supportés par les nouveaux propriétaires ou titulaires. Les droits afférents à une soulte dans les actes d'échange sont à la charge du débiteur de celle-ci (art. 163 al. 1 LDE).

11.         Par décision sur réclamation du 10 février 2020 produite par les recourants, l'AFC-SO a retenu que le changement de direction du fonds n'était pas soumis aux droits de mutation en rappelant d'une part que la direction du fonds n'est propriétaire qu'à titre fiduciaire des valeurs patrimoniales investies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1 ; cf. également ATF 101 II 154 consid. 1 p. 159), ce dont il découle que le pouvoir de disposition effectif et juridique sur les immeubles appartient au fonds, et, d'autre part, que selon l'art. 86 al. 2bis 1^ère phr. de l'ordonnance sur les placements collectifs de capitaux du 22 novembre 2006 (OPCC - RS 951.311), les immeubles sont enregistrés au RF au nom de la direction avec une mention indiquant qu'ils font partie du fonds immobilier. Ce dernier point rappelle en particulier aux investisseurs, créanciers de la direction du fonds, que l'éventuelle faillite de cette dernière ne fait pas rentrer ces biens dans sa masse. D'après le § 84 al. 1 let. g de la loi fiscale soleuroise [qui équivaut à l'art. 20 al. 1 2^ème phr. de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 - LHID - RS 642.14], les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe au sens de l'art. 58 LPCC sont assimilés aux autres personnes morales, ce qui en fait des sujets de droit fiscal à part entière.

L'AFC-SO en conclut qu'en raison de la conception juridique de la relation entre la direction du fonds et le fonds, la propriété foncière, tant du point de vue du droit civil que du droit fiscal, doit être attribuée au fonds et non à la société qui dirige le fonds. Le transfert de direction à une autre entité juridique n'a ainsi pas pour conséquence le transfert de propriété de l'immeuble du fonds, de sorte qu'aucun droit de mutation n'est dû.

Cela étant, il convient de préciser que tout le raisonnement développé par l'autorité soleuroise fait suite à une remarque préalable au sujet de la disposition cantonale sur les droits de mutation en cas de transfert de la propriété, interprétée par la jurisprudence comme ne s'appliquant pas.

12.         C'est bien ce dernier point qui constitue le coeur du problème dans la présente procédure, car les dispositions précitées de la LDE ne font a priori aucune distinction entre une propriété détenue à titre fiduciaire et une propriété détenue directement par le propriétaire économique. À ce titre, l'autorité intimée souligne l'avis exprimé par Michel ABT (Loi sur les placements collectifs, Commentaire Stämpfli 2012, § 3 Les types de placements collectifs ouverts / Les fonds immobiliers / I - III, p. 343), qui relève qu'à teneur du droit en vigueur, « le changement de direction d'un fonds immobilier implique toutefois le paiement de droits de mutation. Un tel impôt dissuade bien souvent le fonds d'opérer un tel changement. Ce droit de mutation est dû en raison du fait que la direction de fonds est inscrite au registre foncier en qualité de propriétaire des immeubles avec une annotation relevant que ceux-ci font partie d'un fonds de placement (art. 86 OPCC). Selon la pratique actuelle de la plupart des autorités fiscales cantonales, le changement de direction de fonds implique une mutation de propriétaire soumise à la perception des droits, quand bien même la direction de fonds ne détient ces biens qu'à titre fiduciaire pour le compte des investisseurs ».

13.         Quoi qu'en dise l'autorité intimée, cet auteur s'exprime de manière tout à fait neutre par rapport à cette pratique et n'y apporte aucun appui juridique. Le tribunal de céans ne saurait donc retenir qu'il s'agirait d'un avis de doctrine à prendre en considération.

14.         L'élément décisif pour trancher la question litigieuse semble en réalité résider dans l'art. 33 LDE lui-même. En effet, l'al. 1 de cette disposition soumet au droit d'enregistrement les actes translatifs de la propriété, de la nue-propriété ou de l'usufruit de biens immobiliers qui sont faits à titre onéreux. A priori, un acte translatif de la propriété qui n'est pas fait à titre onéreux échappe ainsi au droit d'enregistrement. L'al. 2 restreint cependant la possibilité qu'une telle hypothèse ne se réalise, en prévoyant que les cessions et reprises de biens immobiliers qui ne constituent pas une donation, un échange ou un partage, sont soumises au droit prévue pour les actes translatifs à titre onéreux de la propriété immobilière. En d'autres termes, cette dernière disposition ne soumet un transfert non onéreux de la propriété immobilière au droit d'enregistrement, que lorsque ce transfert découle d'une cession ou d'une reprise de biens immobiliers - à moins qu'il ne s'agisse d'une donation, d'un échange ou d'un partage. Dans tous les cas, l'art. 33 al. 1 et 2 LDE ne concerne que la propriété au sens de l'art. 641 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), qui donne au propriétaire de la chose le droit d'en disposer librement, et notamment de l'aliéner à son tour, de constituer des droits réels et de modifier la destination de la chose (art. 648 al. 2 CC).

15.         A la différence du propriétaire d'une chose au sens du droit civil, la direction d'un fonds de placement n'en dispose pas entièrement à sa guise, mais se doit d'en garantir la gestion dans le meilleur intérêt des investisseurs (art. 20 al. 1 let. a LPCC). Si elle peut certes, dans ce cadre, acquérir ou aliéner des avoirs (art. 21 al. 2 LPCC), elle ne peut cependant acquérir ou céder des placements pour son propre compte qu'au prix du marché (art. 21 al. 3 LPCC).

16.         Par ailleurs, la loi fédérale sur les établissements financiers du 15 juin 2018 (LEFin - RS 954.1) prévoit la possibilité d'un transfert des droits et obligations d'une direction de fonds auprès d'une autre direction de fonds, moyennant l'approbation de la FINMA (art. 39 al. 1 LEFin).

17.         Il en découle qu'il faut distinguer deux hypothèses. Dans la première, le transfert de propriété d'un immeuble a lieu dans le cadre de la gestion du fonds de placement : une direction de fonds décide qu'il est dans l'intérêt des investisseurs de réaliser un bien dont elle a la gestion. De la sorte, l'immeuble en cause sort de la fortune du fonds et le transfert de propriété a lieu en faveur d'un tiers, désormais inscrit au registre foncier de manière exclusive, avec suppression de la mention rattachant l'immeuble au fonds. Dans la seconde hypothèse, le transfert de propriété ne concerne que son aspect fiduciaire, c'est-à-dire qu'il accompagne automatiquement le changement de direction du fonds. Pour autant, ce dernier demeure le propriétaire économique de l'immeuble.

18.         Rien ne justifie de traiter ces deux hypothèses de la même manière sous l'angle des droits d'enregistrement, même en faisant abstraction du caractère onéreux du transfert dans la première hypothèse et de son caractère en principe non onéreux dans la seconde. Ce qui s'avère déterminant, c'est que le propriétaire économique demeure le même dans la seconde hypothèse et que le propriétaire inscrit comme tel au registre foncier n'est en fait qu'un gérant de fortune et qu'il n'a pas l'entière liberté de disposer de son bien qui caractérise la propriété au sens de l'art. 641 al. 1 CC. Dans ces conditions, taxer le transfert formel de propriété lors du changement de direction d'un fonds de placement apparaît contraire à l'esprit de l'art. 33 LDE.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et le dossier, renvoyé à l'AFC-GE pour nouvelle taxation.

19.         En application des art. 87 al. 1 de la LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, qui obtiennent gain de cause, sont dispensés du paiement d'un émolument. L'avance de frais de CHF 700.-, versée à la suite du dépôt du recours, leur est restituée.

Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'200.-, à la charge de l'État de Genève, soit pour lui l'administration fiscale cantonale, sera aux recourants (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).