Décisions | Chambre de surveillance

A. a. La société A______ Sàrl est inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le ______ 2020 (n. réf. 1______/2020; n. IDE CHE-2______). Elle est active dans ______.

C______ est associé gérant président avec signature individuelle, D______ et E______ sont associés gérants avec signature individuelle et F______ est gérante avec signature individuelle, celle-ci depuis le ______ juillet 2021 (inscription au journal), la publication dans la FOSC étant intervenue le ______ juillet 2021 [soit trois jours plus tard].

Le Registre du commerce indique en l’état actuel un capital social de 20'000 fr., divisé en 200 parts de 100 fr. chacune.

Les trois associés gérants détiennent respectivement 68, 66 et 66 parts sociales.

b. Le 17 mai 2022, par devant B______, avocat et notaire à G______ [FR], s’est tenue une assemblée générale extraordinaire des associés de A______ Sàrl.

Les trois associés étaient représentés par le dénommé H______, employé de l’Etude B______, conformément à trois procurations émises par lesdits associés, dont les signatures ont été légalisées par le notaire, selon ce qui figure sur le procès-verbal.

Lors de cette assemblée générale extraordinaire, il a été décidé, à l’unanimité, d’augmenter le capital social de A______ Sàrl de 1'000 fr. et d’émettre à cet effet 10 nouvelles parts sociales d’une valeur de 100 fr. chacune.

c. Le même jour a également été tenue une séance intitulée, selon le procès-verbal de Me B______, «séance de l’organe de gestion d’une société à responsabilité limitée». Lors de ladite séance, au cours de laquelle C______, D______ et E______ étaient également représentés par H______, il a été procédé à l’exécution de l’augmentation du capital social de A______ Sàrl, l’article 4 des statuts de la société ayant été modifié; il mentionne désormais un capital social de 21'000 fr., divisé en 210 parts sociales de 100 fr. chacune.

d. Par attestation du 21 avril 2022 mentionnant une «augmentation de capital», [la banque] I______, agissant en qualité d’office de consignation, a attesté avoir reçu, pour le compte de la société A______ Sàrl, un montant de 1'000 fr.

e. Par réquisition reçue par le Registre du commerce le 18 mai 2022, A______ Sàrl a requis l’inscription de l’augmentation de son capital social, avec la mention de ce que les trois associés étaient désormais détenteurs de 70 parts sociales chacun. La réquisition d’inscription mentionnait également un droit de préemption statutaire sur les parts sociales des associés, ainsi que l’interdiction statutaire des associés de faire concurrence et le devoir statutaire de fidélité des associés, les inscriptions demeurant inchangées pour le surplus. La signature figurant au bas de ce document est difficilement lisible.

f. Par courrier du même jour, le Registre du commerce a informé B______, notaire, de ce qu’il tenait en suspens la réquisition relative à A______ Sàrl. Cette décision était motivée par le fait que, selon ce qui ressortait «du procès-verbal de la gérance», aucun des gérants de la société n’avait été présent, un tiers les ayant représentés. Or, les constatations et modifications statutaires nécessaires en cas d’augmentation du capital relevaient des compétences inaliénables et intransmissibles de la gérance (art. 781 al. 2 et 5 ch. 5 CO), à qui il incombait d’exécuter les décisions de l’assemblée des associés notamment (art. 810 al. 2 ch. 6 CO), la représentation par un tiers étant exclue. Le Registre du commerce a par ailleurs requis la production d’une attestation notariale LFAIE. L’acte authentique relatif aux constatations des gérants et à la modification des statuts devait en outre établir qu’il n’existait pas d’autres apports en nature, reprises de biens, compensations de créances et avantages particuliers que ceux mentionnés dans les pièces justificatives. Enfin, les nom et prénom du signataire de la réquisition devaient être indiqués.

g. Une assemblée générale extraordinaire des associés de A______ Sàrl a été tenue une nouvelle fois le 3 juin 2022 par devant B______, notaire. Les trois associés étaient à nouveau représentés par H______, conformément à trois procurations.

Lors de cette assemblée, il a été décidé à l’unanimité d’introduire un al. 5 à l’art. 29 des statuts, dont la teneur est la suivante: "Chaque gérant peut se faire représenter par un autre gérant ou un tiers dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de gérant, en particulier lors des assemblées de l’organe de gestion. Le représentant doit faire preuve de ses pouvoirs par écrit.".

h. Le même jour a également été tenue une séance intitulée, selon le procès-verbal de Me B______, «séance de l’organe de gestion d’une société à responsabilité limitée». Les trois associés gérants étaient représentés par H______.

Les trois procurations émises par C______, D______ et E______ précisent que procuration est donnée au personnel de l’Etude B______, avec droit de substitution et pouvoir de double représentation, pour les représenter et agir en leur nom, en leur qualité de gérants de la société (art. 29 statuts), afin d’exécuter la décision d’augmentation du capital social de 20'000 fr. à 21'000 fr., soit une augmentation de 1'000 fr. et obtenir son inscription au registre du commerce.

Selon le procès-verbal de cette séance, il a ainsi été constaté que les dix nouvelles parts sociales, d’une valeur nominative de 100 fr. chacune, avaient toutes été valablement souscrites et que les apports promis d’un montant total de 1'000 fr. correspondaient au prix total d’émission. Il était également constaté qu’un apport de 1'000 fr. était déposé auprès de [la banque] I______, à la disposition exclusive de la société et que les apports avaient été effectués conformément aux exigences légales et statutaires, ainsi qu’à la décision de l’assemblée des associés. Le procès-verbal mentionne en outre le fait que l’organe de gestion a décidé à l’unanimité de modifier l’article 4 des statuts, afin de tenir compte de l’augmentation du capital social. Le procès-verbal contient enfin une mention relative à l’inexistence d’apports en nature et de reprises de biens.

i. A une date indéterminée, quoiqu’il en soit postérieurement au 3 juin 2022, A______ Sàrl, soit pour elle l’associé gérant D______, a adressé au Registre du commerce une réquisition d’inscription portant sur l’augmentation du capital social.

j. Par courrier du 8 juin 2022, le Registre du commerce a informé B______, notaire, qu’il tenait toujours en suspens la réquisition relative à la société A______ Sàrl, au motif qu’il ressortait du «procès-verbal de la gérance» qu’aucun des gérants de la société n’avait été présent et qu’ils avaient été représentés. Or, les constatations et modifications statutaires nécessaires en cas d’augmentation du capital relevaient des compétences inaliénables et intransmissibles de la gérance, la représentation par un tiers étant exclue.

k. Par courrier du 24 juin 2022 adressé au Registre du commerce de Genève, B______, notaire, a contesté l’avis exprimé dans le pli du 8 juin 2022.

Il a soutenu, en substance, que l’assemblée des gérants de A______ Sàrl pouvait valablement se faire représenter par un tiers, dans la mesure où les statuts (art. 29 al. 5) le prévoyaient. Par ailleurs, l’interdiction de la représentation pour la simple exécution d’une augmentation de capital dont la décision pouvait être prise entièrement par représentation de l’assemblée générale, qui décidait souverainement, était «incongrue».

B. Par décision du 15 juillet 2022, le Registre du commerce a refusé la réquisition en vue d’inscription de l’augmentation du capital social de A______ Sàrl, l’émolument de décision étant arrêté à 600 fr.

En substance, il a considéré qu’il ressortait «des procès-verbaux de la gérance» des 17 mai et 3 juin 2022 relatifs à l’exécution de l’augmentation du capital social qu’aucun des gérants de la société n’était présent et qu’un tiers comparant les représentait. Or, l’exécution de l’augmentation du capital social relevait des attributions inaliénables et intransmissibles de la gérance, ces attributions ne pouvant être déléguées à des tiers. Dès lors, les décisions «du conseil des gérants» des 17 mai et 3 juin 2022 ne déployaient aucun effet, de sorte que l’inscription requise devait être refusée.

C. a. Le 5 août 2022, A______ Sàrl, représentée par B______, en sa qualité d’avocat, a formé recours contre la décision du Registre du commerce du 15 juillet 2022, concluant principalement à son annulation et partant à ce qu’il soit ordonné au Registre du commerce de procéder à l’inscription de l’augmentation de son capital social. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la décision entreprise soit annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais judiciaires et dépens à la charge de l’Etat, une équitable indemnité devant lui être allouée.

La recourante fait grief au Registre du commerce de ne pas avoir tenu compte de la possibilité pour les gérants, prévue par l’art. 29 al. 5 de ses statuts, de se faire représenter par un tiers, en l’espèce sur la base de procurations qui permettaient la représentation dans le cadre de l’exécution de la décision prise par l’assemblée générale des associés.

b. Par réponse expédiée le 12 août 2022 au greffe de la Cour de justice, le Registre du commerce a conclu au rejet du recours de A______ Sàrl, sous suite de frais judiciaires et dépens.

En substance, le Registre du commerce a soutenu que les constatations et modifications statutaires nécessaires en cas d’augmentation du capital social relevaient des compétences inaliénables et intransmissibles de la gérance, de sorte que la décision d’exécution de l’augmentation du capital-social prise par délégation demeurait nulle, même si une base statutaire avait été introduite.

c. Par avis du 15 août 2022 du greffe de la Cour de justice, les parties ont été informées de ce que la cause était mise en délibération.

1.                  1.1 Depuis le 1^er janvier 2021, le nouveau droit du registre du commerce s'applique (RO 2020 957, FF 2015 3255).

L’art. 942 al. 1 CO stipule que les décisions dudit office du registre du commerce peuvent faire l'objet d'un recours dans les trente jours qui suivent leur notification, chaque canton devant désigner un tribunal supérieur comme instance unique de recours (art. 942 al. 2 CO).

A Genève, la Cour de justice, en tant que tribunal supérieur du canton, reste l'autorité unique de recours (art. 942 al. 2 CO nouveau, art. 152 LaCC);

Le recours doit être formé par écrit, contenir la désignation de la décision attaquée, exposer des motifs, l'indication des moyens de preuve et les conclusions du recourant (art. 64 et 65 LPA). L'autorité est liée par les conclusions des parties (art. 69 al. 1 LPA).

En l’espèce, le recours a été formé devant l’autorité compétente, dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi; il est dès lors recevable.

2. 2.1.1 L'inscription au registre du commerce repose sur une réquisition, sous réserve de l'inscription fondée sur un jugement ou une décision d'un tribunal ou d'une autorité et de l'inscription d'office. Les faits à inscrire doivent être accompagnés des pièces justificatives nécessaires (art. 15 al. 1 et 2 ORC).

Avant de procéder à une inscription, l'office du registre du commerce examine si les conditions prévues par la loi et l'ordonnance sont remplies. Il vérifie en particulier si la réquisition et les pièces justificatives ont le contenu exigé par la loi et l'ordonnance et ne contredisent pas de dispositions impératives (art. 28 ORC).

A la forme :

Déclare recevable le recours formé par A______ Sàrl contre la décision rendue le 15 juillet 2022 par le Registre du commerce.

Au fond :

Le rejette et confirme la décision attaquée.

Sur les frais :

Condamne A______ Sàrl à verser à l’Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, un émolument de décision de 1’000 fr.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Paola CAMPOMAGNANI et Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.