Décisions | Chambre de surveillance

Recours (C/24484/2019-CS) formé en date du 29 mars 2022 par Madame A______, domiciliée ______ (Valais), comparant par Me Michel DUCROT, avocat, en l'Etude duquel elle élit domicile.

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Décision communiquée par plis recommandés du greffier
du 15 août 2022 à :

- Madame A______
c/o Me Michel DUCROT, avocat
Rue des Prés de la Scie 4, Case postale 375, 1920 Martigny.

- Monsieur B______
c/o Me Sonia RYSER, avocate
Promenade du Pin 1, 1204 Genève.

- TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE
ET DE L'ENFANT.

h) Suite à quoi, le Tribunal de protection a rendu le 9 mars 2022 une ordonnance communiquée aux parties le 21 mars 2022 pour notification (DTAE/1682/2022) par laquelle il se déclare compétent à raison du lieu "pour traiter de la cause afférente à la situation" de la mineure C______ (ch. 1 du dispositif), exhorte B______ et A______ à tenter une médiation notamment dans le but de trouver un accord portant sur le domicile de l'enfant d'ici au 30 juin 2022 (ch. 2), ajourne la cause à cette date (ch. 3) et réserve le sort des frais judiciaires avec la décision au fond (ch. 4).

En substance, le Tribunal de protection, après avoir retenu que les autorités suisses étaient compétentes pour connaître de la cause relative à l'enfant, a considéré que les autorités genevoises restaient compétentes, malgré le fait que l'enfant vive effectivement avec sa mère en Valais depuis septembre 2021. Il a considéré que la mineure ne s'était pas constituée un nouveau domicile en Valais, le déplacement de l'enfant étant illicite, se fondant notamment sur la décision d'irrecevabilité rendue par l'autorité de protection valaisanne saisie par la mère du 3 mars 2022, retenant que celle-ci avait rejeté sa compétence ratione loci.

i) Contre cette ordonnance, A______ a interjeté un recours le 29 mars 2022, concluant à son annulation du fait de l'incompétence du Tribunal de protection de Genève pour connaître de la cause, sous suite de frais et indemnités.

En substance, elle fait grief au Tribunal de protection d'avoir violé la loi en ayant retenu que la mineure ne s'était pas constitué un nouveau domicile en Valais, l'art. 24 al. 1 CC, cité par le Tribunal, ne s'appliquant pas au cas présent. Elle s'était valablement constituée un nouveau domicile, le domicile de l'enfant n'étant que dérivé de celui du parent gardien. Elle fait en outre grief au Tribunal d'avoir violé l'art. 301a al. 2 lit. b CC en retenant que le déplacement de l'enfant était illicite, les conditions d'application de cette disposition n'étant pas réalisées. En outre, B______ réside à G______ (France) d'où il vient et où il exerce son droit de visite sur l'enfant, soit à une distance égale de Genève de celle qui sépare ce lieu de E______, en Valais. Le déplacement de l'enfant n'avait dès lors aucune conséquence importante sur les relations personnelles. Quoi qu'il en soit, il n'y a pas de sanction à un changement de domicile en Suisse, hors mise en danger de l'enfant, ce qui n'est pas le cas. C'est l'autorité prévue par l'art. 315 al. 1 CC, i.c. l'autorité valaisanne, qui est compétente.

j) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité revoir sa décision.

k) En date du 15 avril 2022, A______ a soutenu en outre qu'elle serait seule titulaire de l'autorité parentale sur l'enfant, de sorte que la clause de la transaction judiciaire du 3 juillet 2020 maintenant l'autorité parentale conjointe sur l'enfant serait nulle, faisant grief au Tribunal de protection de s'y être référé.

l) Le 2 mai 2022, B______ a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

En substance, il expose que A______ ne s'est pas constituée de domicile en Valais avant l'introduction par lui de sa requête en interdiction de déplacement au Tribunal de protection du 26 octobre 2021. Par conséquent la litispendance était créée à Genève par le dépôt de sa requête. Pour le surplus, le déplacement du domicile de l'enfant était illicite, de sorte que l'autorité genevoise restait compétente pour statuer au fond, en application par analogie des principes développés en matière de compétence internationale. Le déplacement, sans en requérir la possibilité à l'autorité, est contraire à la convention passée par les parties devant le Tribunal de première instance en force. Il a pour effet, de modifier fondamentalement l'organisation des relations personnelles de l'enfant avec lui et d'interdire la mise en œuvre de la garde alternée prévue sur celle-ci. La décision attaquée doit être confirmée en conséquence.

m) Le 25 mai 2022, en réponse à l'écriture du 15 avril 2022 de A______, B______ a affirmé être titulaire de l'autorité parentale sur l'enfant, née en France, selon les dispositions du droit français applicable, l'ayant reconnue avant même sa naissance. Le déménagement subséquent à la naissance de la mère et de l'enfant en Suisse n'avait eu aucune influence sur l'autorité parentale acquise en France.

n) En date du 30 mai 2022, A______ a persisté dans les termes de son recours et dans ses conclusions. Elle a fait de même par nouveau courrier 7 juin 2022 relevant que B______ n'avait pas de domicile en Suisse.

Suite à quoi, la cause a été mise en délibération.

o) Durant l'été 2022, les parties ont noyé le Tribunal de protection et la Chambre de surveillance de la Cour de justice de requêtes de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, ainsi que de correspondances, ayant notamment abouti aux décisions suivantes:

- DTAE/4122/2022 du 20 juin 2022 levant les mesures provisionnelles antérieures interdisant à A______ de modifier le lieu de domicile de la mineure et prenant acte de l'accord des parties de confier la garde de la mineure à A______ et de scolariser l'enfant en Valais, ce jusqu'au 30 juin 2023, moyennant réserve d'un droit de visite au père;

- DAS/149/2022 du 6 juillet 2022 rejetant la requête de B______ de mesures superprovisionnelles, visant en substance à ce qu'il soit revenu sur la décision précitée;

- DAS/156/2022 du 18 juillet 2022 prenant acte du retrait de la demande de mesures provisionnelles ayant fait l'objet de la DAS ci-dessus sur mesures d'urgence;

- DTAE/5283/2022 du 5 août 2022 "prenant acte d'un vice de consentement avancé par A______" et annulant les chiffres 2 à 12 de son ordonnance du 20 juin 2022, soit l'intégralité de celle-ci, à l'exception de la mesure d'instruction ordonnée (expertise) et suspendant la procédure jusqu'à sa reddition;

- DAS/166/2022 du 5 août 2022 déclarant irrecevable une requête de mesures superprovisionnelles de la veille de B______, sollicitant de A______ qu'elle lui présente la mineure pour l'exercice de relations personnelles.

L'exigence d'une autorisation ne concerne que le changement de lieu de résidence de l'enfant (cf. art. 301a al. 2 CC), non celui des parents. L'autorité parentale conjointe ne doit pas priver de facto les parents de leur liberté d'établissement (art. 24 Cst.) en les empêchant de déménager (ATF 142 III 481 consid. 2.6; SJ 2020 I 375). Par conséquent, le juge, respectivement l'autorité de protection de l'enfant, ne doit pas répondre à la question de savoir s'il est dans l'intérêt de l'enfant que ses deux parents demeurent au domicile actuel. Il doit plutôt se demander si le bien-être de l'enfant sera mieux préservé dans l'hypothèse où il suivrait le parent qui envisage de déménager, ou dans celle où il demeurerait auprès du parent restant sur place, tout en tenant compte du fait que la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien pourront toujours être adaptées en conséquence en application de l'art. 301a al. 5 CC (ATF
142 III 502 c.2.5; 142 III 481 c. 2.6).

3.2.3 S'agissant de l'autorisation de déplacer le lieu de résidence d'un enfant, le modèle de prise en charge préexistant constitue, sous réserve d'une modification de la situation, le point de départ de l'analyse. Ainsi, dans l'hypothèse où l'enfant était pris en charge à parts plus ou moins égales par chacun des parents, et où ceux-ci sont disposés à continuer à le prendre en charge à l'avenir, la situation de départ est neutre; il faut alors recourir aux critères pertinents pour l'attribution de la garde afin de déterminer quelle solution correspond le plus à l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les capacités éducatives respectives des parents, prémisse nécessaire pour se voir attribuer la garde, les relations personnelles entre enfant et parents, l'aptitude de ces derniers à prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, l'âge de l'enfant et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait exprimé par ce dernier s'agissant de sa propre prise en charge et son lieu de résidence; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ces critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. La préférence doit être donnée, dans l'attribution d'un enfant en âge de scolarité ou qui est sur le point de l'être, à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour l'avoir durablement sous sa propre garde, s'occuper de lui et l'élever personnellement alors qu'il faudra davantage tenir compte de l'appartenance à un cercle social déterminé s'agissant d'un adolescent. On examinera ainsi en premier lieu les capacités parentales, la possibilité effective de s'occuper de l'enfant, la stabilité des relations, la langue parlée par l'enfant, son degré de scolarisation et l'appartenance à un cercle social et, en fonction de son âge, les désirs qu'il a formulés quant à son lieu de résidence (ATF
142 III 617 consid. 3.2.3-3.2.4; 136 I 178 consid. 5; SJ 2016 I 373). En revanche, si le parent qui souhaite déménager était titulaire de la garde exclusive sur l'enfant ou était le parent de référence, à savoir celui qui prenait jusqu'ici l'enfant en charge de manière prépondérante (ATF 144 III 469 consid. 4.1;
142 III 502 consid. 2.5), il sera en principe dans l'intérêt de l'enfant de déménager avec lui, pour autant qu'il puisse lui garantir une prise en charge similaire dans son futur lieu de vie et que le déménagement n'entraîne pas une mise en danger du bien de l'enfant (ATF 142 III 502 consid. 2.5; 142 III 481 consid. 2.7).

3.2.4 L'examen de l'adaptation des modalités de la prise en charge, des relations personnelles et de l'entretien ne doit pas être dissocié de la question du déménagement, compte tenu du lien étroit entre ces éléments. A cet égard, il convient de clarifier le mode de prise en charge de l'enfant appliqué jusqu'alors, d'esquisser les contours du déménagement, ainsi que d'établir quels sont les besoins de l'enfant et la prise en charge, offerte et effectivement possible, par les parents (ATF 142 III 502 consid. 2.6 et 2.7).  

3.3 Selon l'art. 23 al. 1 CC, le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir ( ). Aux termes de l'art. 25 al. 1 CC, l'enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou en l'absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui détient la garde; subsidiairement, son domicile est déterminé par le lieu de résidence.

3.4 Selon l'art. 315 al. 1 CC, les mesures de protection de l'enfant sont ordonnées par l'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant.

Le moment décisif pour déterminer la compétence est celui de l'ouverture de la procédure. L'autorité saisie demeure alors compétente pour aller jusqu'au terme de celle-ci, même si l'enfant change de domicile dans l'intervalle. Elle n'est en revanche plus compétente pour prononcer de nouvelles mesures (MEIER, CR/CC, 2010 nos 4-5 ad art. 315 CC).

Aux termes de l'art. 275 al. 1 CC, l'autorité de protection du domicile de l'enfant est compétente pour prendre les mesures nécessaires concernant les relations personnelles; la même compétence appartient en outre à l'autorité de protection de l'enfant du lieu de séjour si celle-ci a pris des mesures de protection en sa faveur ou qu'elle se prépare à en prendre.

Comme pour les mesures de protection visant les majeurs, le but poursuivi par les dispositions sur la compétence ratione loci des autorités de protection est de fonder le plus possible la compétence de l'autorité de protection au lieu où la personne concernée possède le centre de ses intérêts. Dans ce cadre le concept de domicile doit être analysé sur le plan fonctionnel, de manière non formaliste, l'intérêt de la personne concernée étant déterminant (WIDER, CommFam, 2013, nos 2 et 9 ss ad art. 442 CC).

4. En l'espèce, il est constant que :

- Les parties sont titulaires de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant commun.

- L'enfant a toujours vécu auprès de sa mère, dès la séparation des parties au début 2019.

- L'enfant a toujours entretenu des relations régulières avec son père domicilié en France.

- La mère s'est domiciliée avec l'enfant en Valais, son canton d'origine dans lequel réside sa famille et où elle a trouvé à exercer sa profession, dès septembre 2021.

- Les relations personnelles entre le père et l'enfant n'ont pas été interrompues, la mère ou sa propre mère exécutant les trajets pour amener l'enfant pour l'exercice desdites relations.

- Aucun élément de danger pour l'enfant de la vie auprès de sa mère ne ressort du dossier.

- La requête du père faisant l'objet de la décision querellée a été introduite le 26 octobre 2021 auprès de Tribunal de protection.

Il résulte des faits ci-dessus et des rappels juridiques des considérants précédents que la recourante, dans le respect de son droit constitutionnel à la liberté d'établissement, a transféré son propre domicile de Genève en Valais. Les motifs, notamment professionnels, économiques et familiaux, qui l'ont conduite à prendre cette décision sont respectables. Ce faisant, elle a également transféré la résidence de son enfant sans requérir l'avis du père ou saisir les autorités de protection, contrairement à ses engagements, consignés dans des accords ratifiés par les autorités judiciaires.

La question de la violation par elle de la disposition de l'art. 301a al. 2 lit. b CC n'apparaît pas évidente. En effet, le changement de domicile, s'il a effectivement pour effet de devoir revoir les modalités fixées et envisagées pour le futur des relations personnelles entre le père et l'enfant, n'a pas prima facie "des conséquences importantes" sur celles-ci. Certes, la garde alternée prévue est compromise. Cela étant les relations suivies entre le père et l'enfant continuent depuis lors, la mère organisant les déplacements pour qu'elles aient lieu et ayant proposé l'accroissement du nombre de week-ends et de vacances passés avec le père pour compenser les jours perdus sur semaine du fait de la distance. S'agissant de cette dernière, force est également d'admettre qu'elle est à relativiser, le Valais romand étant également frontalier, comme Genève de la Haute-Savoie où est domicilié le père. Cette question peut toutefois rester indécise pour les motifs qui suivent:

Dans la mesure où la garde principale de l'enfant était exercée par la mère, le domicile dérivé de l'enfant a suivi celui de sa mère. Celle-ci ayant déplacé son domicile de Genève en Valais à fin septembre 2021, le domicile de l'enfant a changé ipso facto au même moment. Or, ce n'est qu'en date du 26 octobre 2021 que le père a saisi le Tribunal de protection de la requête ayant fait l'objet de la décision dont est recours. Par conséquent, dans la mesure où l'enfant était alors domicilié en Valais, c'est l'autorité de protection de ce canton qui était compétente pour prendre les mesures visées tant par l'art. 275 que par l'art. 315 CC. Le Tribunal de protection de Genève n'était pas compétent pour se prononcer sur la requête. Il ne pouvait d'ailleurs rien tirer de la décision d'irrecevabilité rendue par l'autorité valaisanne le 3 mars 2022, dans la mesure où celle-ci relevait expressément qu'elle ne statuait pas sur la compétence ratione loci, contrairement à ce qu'il a retenu, mais en outre statuait sur une demande postérieure ne faisant pas l'objet de la présente procédure.

Il en découle que le recours doit être admis, l'ordonnance attaquée annulée. L'autorité de protection de Genève est déclarée incompétente ratione loci pour statuer relativement à la mineure concernée, sans préjudice de la compétence du Tribunal de première instance saisi d'une autre procédure ne faisant pas l'objet de la présente décision. Le Tribunal de protection transférera son dossier à l'autorité du domicile de l'enfant.

5. La procédure n'est pas gratuite (art. 19 al. 1 et 3 et 77 LaCC; 67A et B du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile). Dans la mesure où il succombe B______ sera condamné au paiement des frais arrêtés à 1'000 fr., comprenant les frais les décisions sur mesures d'urgence prises par la Chambre de céans.

Vu la nature de la cause toutefois, chaque partie supportera ses frais de défense et il ne sera pas alloué de dépens (art. 107 al. 1 lit. c CPC).

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Déclare recevable le recours formé le 29 mars 2022 par A______ contre l’ordonnance DTAE/1682/2022 rendue le 9 mars 2022 par le Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant dans la cause C/24484/2019.

Au fond :

Annule l'ordonnance querellée.

Dit que l'autorité de protection de Genève n'est pas compétente pour connaître de la cause relative à l'enfant C______, née le ______ 2018, domicilié ______ [à] E______, en Valais.

Ordonne au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de transmettre son dossier à l'autorité de protection du domicile de l'enfant.

Sur les frais :

Arrête les frais de la procédure de recours à 1'000 fr. et les met à la charge de B______ qui succombe.

Le condamne en conséquence à verser ce montant à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.