Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Les délais prévus par les art. 52 al. 3 aLAVS et 60 al. 1 CO sont des délais de prescription, de sorte qu'ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

3.2 Il résulte de la jurisprudence rendue à propos de l’art. 52 al. 3 aLAVS, les éléments qui suivent.

En cas de faillite, le dommage se produit en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite ; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai absolu (ATF 129 V 193 consid. 2.2 et la référence).

Le dommage survient également lors de la délivrance d’un acte de défaut de biens (Office fédéral des assurances sociales [ci-après : OFAS], Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG [ci-après : DP], état au 1^er janvier 2024, n. 8020). La délivrance d'un acte de défaut de biens établit l'insolvabilité du débiteur. Cela ne signifie toutefois pas uniquement que le débiteur ne peut pas s'acquitter de la créance qui a fait l'objet de l'acte de défaut de biens mais suppose aussi qu'il n'a pas les moyens de payer les autres créances ouvertes qui n'ont fait l'objet d'aucune poursuite. Le créancier peut donc agir contre les organes du débiteur afin d'obtenir le paiement de tout ce que celui-ci lui doit, soit non seulement le montant constaté par l'acte de défaut de biens mais également l'entier des créances ouvertes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_115/2021 du 16 décembre 2021 consid. 3.1 et la référence).

Il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1).

S’agissant des actes interruptifs de prescription, il résulte de la jurisprudence rendue à propos de l’art. 52 al. 3 aLAVS les éléments qui suivent.

Les délais de prescription sont interrompus par les actes énumérés à l’art. 135 CO (applicable par analogie) ainsi que par tous les actes adéquats par lesquels la créance en dommages-intérêts est invoquée de manière appropriée à l’encontre du débiteur (arrêts du Tribunal fédéral 9C_641/2020 du 30 mars 2021 consid. 5.3 et la référence ; 9C_400/2020 du 19 octobre 2020 consid. 3.2.1 et la référence). Tant la décision que l’opposition interrompent les délais de prescription (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).

3.3 En l'espèce, le moment de la faillite, soit le 8 juillet 2019, est réputé être le moment où le dommage de la caisse est survenu et fixe le point de départ du délai de péremption absolu.

S’agissant du moment de la connaissance du dommage par l'intimée, il est survenu, selon les déterminations de l’intimée, en date du 5 février 2021, date à laquelle l’état de collocation a été déposé.

En application du droit transitoire, le principe est que le nouveau droit s’applique dès lors qu’il prévoit un délai plus long que l’ancien droit, mais uniquement à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise. En d’autres termes, les délais de prescription en cours sont allongés par le nouveau droit.

Dans le cas d’espèce, le dommage est survenu au moment de la faillite, le 8 juillet 2019, mais aucune prescription relative ou absolue n’était acquise lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit de la prescription, le 1^er janvier 2020. Suite à l’entrée en vigueur du nouveau droit, le délai de prescription absolue est passé de cinq à dix ans mais son point de départ n’a pas changé et reste fixé au 8 juillet 2019, jour de la survenance du dommage.

S’agissant du moment de la connaissance du dommage, il est fixé, selon les parties, au 5 février 2021, à la date du dépôt de l’état de collocation, soit après l’entrée en vigueur du nouveau droit de la prescription le 1^er janvier 2020.

Le point de départ de la prescription relative est fixé au 5 février 2021, soit postérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau droit de la prescription, ce qui entraîne l’application d’un délai de prescription relatif de trois ans, dès le 5 février 2021.

Partant, la décision de réparation du dommage de l’intimée, datée du 1^er novembre 2023, n’est pas prescrite, contrairement à ce que soutient le recourant.

Par la suite, lesdits délais de prescription ont été interrompus et de nouveaux délais, de même durée, ont commencé à courir, après l’opposition du recourant, après la décision sur opposition et après le dépôt du recours, de sorte qu’à ce jour, la prescription n’est pas acquise.

L'action en réparation du dommage n'étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées.

4.              

À teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

4.1 S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).

L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

4.2 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n. 4 p. 11).

4.3 En l’espèce, le recourant a été inscrit au RC, jusqu’à la faillite de la société, en qualité d’associé gérant de la société avec signature individuelle.

Dès lors, il remplissait la qualité d’organe formel de la société pendant la période où les cotisations sociales n’étaient pas payées à l’intimée et doit donc répondre du dommage si les autres conditions de l’art. 52 LAVS sont remplies.

5.             Il convient maintenant de déterminer si le recourant a commis une faute qualifiée ou une négligence grave et est tenu à la réparation du dommage, au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.

5.1 L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b).

La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).

Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé.

La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).

Commet une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3).

5.2 En l’espèce, le recourant allègue qu’en sa qualité de gérant, il s’est acquitté des cotisations sociales des employés lorsque ces tâches lui incombaient et qu’il a, par la suite, exprimé sa volonté de quitter la société et d’être radié du RC. L’associé gérant président, D______, l’en aurait dissuadé et aurait insisté pour que le recourant restât inscrit en tant que gérant, dès lors qu’il était le seul titulaire de la patente permettant d’exploiter les deux établissements de la société.

Cet argument ne lui est d’aucun secours dans la mesure où, quelles qu’en soient les raisons, le recourant est resté associé gérant de la société et n’a pas demandé sa radiation auprès du RC, ce qu’il aurait pu faire seul, dès lors qu’il bénéficiait d’une signature individuelle.

Il invoque que, suite à l’engagement du directeur C______, il appartenait à ce dernier de s’assurer du paiement des cotisations sociales, le recourant prétendant qu’après l’arrivée du directeur, il n’avait aucun pouvoir sur les décisions financières concernant la société et n’avait plus le pouvoir d’influer sur l’aspect financier de l’entreprise, car il n’exerçait plus aucune influence sur la marche des affaires de la société.

Or, selon les statuts de la société, les gérants ont notamment les attributions inaliénables et intransmissibles suivantes (art. 24) : exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires (ch. 1) ; exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 4).

Chargé d’exercer la haute direction de la société, le recourant ne pouvait ni aliéner cette tâche, ni la transmettre au directeur, sur lequel il devait exercer la surveillance prévue par les statuts.

Partant, son argumentation selon laquelle il avait été exclu de la gestion financière de la société par son associé et/ou par le nouveau directeur qui avait la mainmise sur tous les aspects financiers de la société, ne peut être suivie.

Le contrat de travail du directeur, avec une prise d’emploi prévue au 1^er avril 2018, précise à son art. 2.02 que le directeur exerce, « par délégation, tout ou partie des pouvoirs de l’employeur, sauf ceux que la loi interdit de déléguer », ce qui renvoie à la responsabilité inaliénable du recourant, telle qu’elle a été examinée supra.

Dans un extrait de message WhatsApp daté du 24 juin 2019, figurant en pièce 12 du chargé du recourant, il apparaît que ce dernier répond au directeur, qui se plaint de ne pas avoir reçu son salaire, qu’il n’a aucun contrôle sur l’argent et que son statut de gérant « est resté au RC uniquement à cause de la patente », ajoutant à l’attention du directeur que si son salaire n’est pas payé par D______, il lui conseille de s’adresser aux Prud’hommes.

Or, si une personne se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement, elle viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Ainsi, un administrateur, dont la situation est, à cet égard, proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).

Au regard de cette jurisprudence, le recourant ne peut invoquer ni son rôle passif, ni son absence de surveillance des activités de la société pour s’exonérer de ses responsabilités de gérant.

Le message produit par le recourant ne fait que confirmer la passivité de ce dernier et son rôle d’homme de paille dans la société, alors qu’en tant qu’organe formel, il lui incombait de veiller personnellement au paiement des cotisations paritaires sur les salaires versés et ceci quel que soit le mode de fonctionnement et de répartition des tâches convenu ou accepté, entre les dirigeants de la société.

Quand bien même le recourant ne s’occupait pas, au quotidien, de la gestion de la société, tâche dévolue au directeur, il devait s’assurer, par des contrôles réguliers, que les cotisations sociales paritaires étaient acquittées en faveur de l’intimée, ce qu’il n’a pas fait.

Il n’a, en outre, pas démissionné, alors même qu’il savait n’avoir aucun contrôle sur l’argent et ceci même s’il était seul titulaire de la patente permettant l’exploitation des établissements.

Dès lors que – selon ce qui semble ressortir du message susmentionné - le recourant ne pouvait s’opposer à l’attitude de D______, le propriétaire économique de la société, il aurait dû démissionner sans délai de ses fonctions (arrêt du Tribunal fédéral 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 5.3.).

Il ressort de ce qui précède que le recourant n’a pas fait preuve de la diligence requise et que sa négligence doit être qualifiée de grave.

5.3 Enfin, il convient d’examiner la dernière condition, soit l’existence d’un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage.

La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2).

La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4).

5.4 En l’espèce, à teneur de son contrat de travail, le directeur a commencé son activité le 1^er avril 2018 et l’on est en droit d’attendre de la haute direction qu’elle surveille l’activité d’un directeur fraîchement engagé, pendant une certaine période, jusqu’à ce qu’elle acquiert la certitude que le directeur assume avec diligence la gestion de la société.

Dans le cas présent, il apparaît qu’après un peu moins de cinq mois d’activité, le directeur a stoppé le paiement des cotisations sociales.

S’il avait correctement exécuté son mandat en surveillant l’activité du directeur, le recourant aurait pu se rendre compte de l’interruption du paiement des cotisations sociales et intervenir, non seulement pour rétablir les paiements, mais voire empêcher la faillite de la société. Son comportement passif a favorisé la survenance du préjudice et la condition du lien de causalité est ainsi remplie.

Celui-ci n’a en outre pas été interrompu, en l’espèce, par le comportement des autres organes de la société, le recourant se contentant d’affirmer, de manière très générale, que le non-paiement des cotisations sociales devait être imputé au directeur.

À cet égard, il convient de rappeler qu'une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_779/2020 du 7 mai 2021 consid. 3.2 et les références).

Au vu de ces éléments, la chambre de céans retiendra que le recourant n'a pas assumé, dans les faits, les obligations liées à son mandat de gérant de la société, de sorte que sa responsabilité, au sens de l'art. 52 LAVS, doit être confirmée.

6.             Il reste à examiner le montant du dommage subi par l'intimée.

Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (OFAS, DP, n. 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du tribunal fédéral H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).

À cet égard, le recourant n’a pas contesté le montant du dommage, si ce n’est en ce qui concerne les amendes d’ordre.

Or, comme l’a rappelé l’intimée dans sa réponse du 3 février 2025, les amendes d’ordre n’ont, en réalité, pas été prises en compte dans la détermination du dommage, comme cela ressort du calcul figurant dans la décision querellée et dans la pièce 3 du chargé intimée, intitulé « tableaux des irrécouvrables ».

Partant, le montant du dommage est bien fondé.

7.              

7.1 À l’aune de ce qui précède, le recours sera rejeté.

7.2 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario et
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA ‑ E 5 10]).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le