Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Si l'opposition ne satisfait pas aux exigences de l'al. 1 ou si elle n'est pas signée, l'assureur impartit un délai convenable pour réparer le vice, avec l'avertissement qu'à défaut, l'opposition ne sera pas recevable (art. 10 al. 5 OPGA). Lorsque les conditions de recevabilité ne sont pas remplies, la procédure d'opposition prend fin avec une décision d'irrecevabilité (ATF 142 V 152 consid. 2.2 et les références).

2.2 À teneur de l'art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis.

D'après la jurisprudence, une restitution de délai ne peut être accordée qu'en l'absence claire de faute du requérant ou de son mandataire, ce qui n'est pas le cas même d'une légère négligence ou d'une erreur en raison d'une inattention (arrêt du Tribunal fédéral 9C_821/2016 du 2 février 2017 consid. 2.2). Par « empêchement non fautif », il faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme le cas de force majeure - par exemple un événement naturel imprévisible (Anne-Sylvie DUPONT, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 7 ad art. 41 LPGA) -, mais également l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusables (arrêts du Tribunal fédéral 8C_743/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4.3 ; I 854/06 du 5 décembre 2006 consid. 2.1), à savoir lorsque, pour des motifs indépendants de leur volonté, il leur est impossible d'effectuer l'acte requis dans le délai initial ou d'instruire un tiers en ce sens (Anne-Sylvie DUPONT, op. cit., n. 7 ad art. 41 LPGA). Ces circonstances doivent toutefois être appréciées objectivement : est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur - respectivement un mandataire - consciencieux d'agir dans le délai fixé (arrêt du Tribunal fédéral I 854/06 du 5 décembre 2006 consid. 2.1).

3.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

4.             En l’espèce, s’agissant de la recevabilité, il est établi et non contesté que la décision de sanction du 1^er septembre 2023 a été annexée à un e-mail envoyé par l’OCE à l’assurée, le 1^er septembre 2023.

En l’absence de toute notification par voie postale, il convient d’examiner si la notification par voie électronique est valable.

4.1 L’art. 18A LPA prévoit à son al. 1 que l’autorité ne peut imposer la communication électronique aux parties ou aux tiers. Par ailleurs le Conseil d’État fixe, par voie réglementaire le format de la communication électronique qui peut être soumise à des exigences différentes selon les domaines (al. 3 let. a) ainsi que les modalités d’obtention de l’accord des parties ou des tiers pour adopter la communication électronique (al. 3 let. b).

Se fondant sur l’art. 18 LPA, le Conseil d’Etat a adopté le règlement sur la communication électronique (RCEL - E 5 10.05), entré en vigueur le 1^er janvier 2010. Ledit règlement reprend les termes de l’art. 18A LPA et fixe les modalités de notification en matière fiscale (section 1), pour les prestations du service de la législation (section 2), ainsi que pour les autorisations de manifestations et le commerce (section 3). Aucune disposition spéciale ne traite de la notification des décisions en matière d’assurance chômage.

L’art. 46 al 2 LPA, qui traite de la notification des décisions précise que « les décisions sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit. Elles peuvent être notifiées par voie électronique aux parties qui ont expressément accepté cette forme de communication ».

Or, aucun élément figurant dans le dossier soumis à la chambre de céans n’est de nature à démontrer que l’assurée a expressément accepté le principe de la notification des décisions par la voie électronique.

Selon le Code annoté de procédure administrative genevoise, Stéphane GRODECKI et Romain JORDAN, édition STAMPFLI, Berne, 2017, p. 89, ad art. 18A LPA, N. 320, la disposition en question règle limitativement les cas où la communication électronique est admissible. Au regard de l’art. 46 al. 2 LPA, les auteurs confirment (N. 583) qu’une décision ne peut être notifiée par voie électronique qu’à certaines conditions restrictives et renvoient à l’article 18A LPA, N. 323, qui précise qu’une décision ne peut, quant à elle, être notifiée valablement par voie électronique qu’aux seules parties ayant expressément accepté cette forme de communication.

4.2 La décision du 1^er septembre 2023 n’ayant pas été notifiée valablement, il s’agit donc d’une notification irrégulière qui, au sens de l’art. 47 LPA, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.

Lorsqu’une communication est faite par voie électronique en dehors des hypothèses de l’article 18A LPA, les auteurs (op. cit. p. 90, ad art. 18A, N. 324) considèrent que l’envoi irrégulier, au sens de l’article 47 LPA, ne fait courir aucun délai, une telle communication n’étant pas autorisée.

Il découle de ce qui précède que l’opposition de l’assurée du 10 janvier 2024 doit être considérée comme recevable, dès lors qu’aucun délai n’a couru depuis la communication électronique du 1^er septembre 2023 et que ladite opposition, en dehors de son caractère prétendument tardif, remplit les conditions fixées par la loi.

Il convient de relever que l’intimé est probablement conscient de la problématique de la notification électronique dès lors que, dans sa réponse du 23 avril 2024, il « s’en rapporte à la Chambre des assurances sociales, Cour de justice, quant à la question de savoir si la décision a valablement été notifiée ».

5.             S’agissant du fond, l’objet du litige porte sur le bien-fondé de la sanction de 12 jours de suspension du droit à l’indemnité chômage, étant précisé que les parties se sont également exprimées sur ce point dans leurs écritures.

6.              

6.1 L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). L'assuré doit se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (art. 17 al 2 in fine LACI).

6.2 Pour juger de la suffisance des efforts consentis par l'intéressé dans ses recherches d'emploi, il doit être tenu compte non seulement de la quantité, mais aussi de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). L'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale, selon les méthodes de postulation ordinaires et fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (cf. art. 26 al. 1 et 2 OACI dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er juillet 2003). Consulter les demandes de travail publiées dans la presse ne suffit pas; de même, les démarches pour créer une entreprise ne constituent pas des recherches d'emploi au sens de l'art. 17 al. 1 LACI, même si l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante est conciliable avec l'obligation de diminuer le chômage (voir Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 391 et 393; ATF du 6 mars 2007 C 77/2006). En outre, l'inscription auprès d'agences d'emplois temporaires ne saurait être assimilée à des recherches de travail (ATF du 8 avril 2009 8C 800/2008). Sur le plan qualitatif, on peut attendre d'un assuré qu'il ne se contente pas de démarcher par téléphone, mais qu'il réponde également à des offres d'emploi par écrit (ATF du 6 mars 2006 C 6/2005). L'activation de réseau ne cadre pas avec les exigences de l'art. 26 al. 1 LACI (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 203).

6.3 Sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que 10 à 12 recherches d'emploi par mois sont en principe suffisantes (cf. ATF 124 V 225 consid. 6 p. 234; arrêt C 258/06 du 6 février 2007 consid. 2.2; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, ch. 24 ad art. 17, p. 202), le nombre minimum de recherches étant fixé à 4 par période de contrôle (arrêt C 176/05 du 28 août 2006). On ne peut cependant pas s'en tenir de manière schématique à une limite purement quantitative et il faut examiner la qualité des démarches de l'assuré au regard des circonstances concrètes, des recherches ciblées et bien présentées valant parfois mieux que des recherches nombreuses.

6.4 En s'inscrivant pour toucher des indemnités, l'assuré doit fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 OACI). Il ressort de cette disposition que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage. Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 2005 no 4 p. 58 consid 3.1 [arrêt du 26 mars 2004, C 208/03] et les références, 1993/1994 no 9 p. 87 consid. 5b et la référence; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2^ème éd., n. 837 et 838 p. 2429 sv.; Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, p. 388). Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (cf. ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233 ; arrêts des 1^er décembre 2005 consid 5.2.1, C 144/05 et 29 septembre 2005 consid. 2.2, C 199/05). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du 11 septembre 1989, C 29/89). On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêt du 16 septembre 2002 consid 3.2, C 141/02). En particulier, l'obligation de chercher du travail ne cesse que lorsque l'entrée en service auprès d'un autre employeur est certaine (ATF du 25 septembre 2008 8C 271/2008).

6.5 L'obligation de rechercher un emploi s'applique aussi lorsqu'il s'agit d'un contrat à durée déterminée, au moins durant les 3 derniers mois (SECO - Bulletin LACI – janvier 2014 B 314, ATF du 8 avril 2009 8C 800/2008 du 8 avril 2009 ; du 25 septembre 2008 8C 271/2008).

Il convient de préciser que le Tribunal cantonal des assurances sociales (aujourd’hui la chambre des assurances sociales de la Cour de justice) a jugé que le fait de continuer à travailler pour son employeur n’était pas incompatible avec l’accomplissement de recherches d’emploi, dans la mesure où un grand nombre de personnes ne sont pas libérées de leur obligation de travailler pendant le délai de congé et sont dès lors obligées d’effectuer des recherches parallèlement à l’exercice de leur activité lucrative (arrêt du TCAS du 8 décembre 2010, ATAS/1281/2010 consid. 6).

7.              

7.1 Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (art. 30 al. 1 let. c LACI).

7.2 L’art. 30 al. 1er let. c LACI prévoit une sanction en cas de violation de l’obligation de diminuer le dommage consacrée à l’art. 17 al. 1er LACI. La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).

7.3 Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c) (art. 45 al. 2 OACI).

8.             En l’occurrence, la recourante allègue qu’elle ne pouvait pas anticiper le fait que des recherches d’emploi étaient nécessaires pendant les trois derniers mois de son contrat à durée déterminée, dès lors qu’il était prévu qu’un nouveau contrat de travail soit établi avec l’C______, dès le 1^er juillet 2023.

8.1 Comme le souligne l’intimé, de simples promesses d’une prolongation de contrat n’étaient pas suffisantes pour la dispenser de l’obligation d’effectuer des recherches d’emploi et ce, jusqu’à la signature d’un contrat écrit. Or, même si son précédent employeur, soit la commission, lui avait confirmé qu’elle pourrait poursuivre son activité au sein d’un nouvel établissement, soit C______, la recourante n’indique pas avoir pris contact avec ledit établissement pour s’assurer que ce dernier serait à même de l’engager dès le 1^er juillet 2023.

Les pièces au dossier démontrent que la recourante s’est, en fait, appuyée, pour ne pas dire reposée, sur la commission pour effectuer les démarches nécessaires à la poursuite de son travail auprès d’une nouvelle entité.

Cela ressort notamment de l’exercice du droit d’être entendu qui a été exercé par la commission et non pas par l’assurée alors que c’était à cette dernière d’expliquer les raisons pour lesquelles elle n’avait pas jugé utile d’accomplir des démarches pendant les trois derniers mois de son contrat de travail.

La commission n’était d’ailleurs pas certaine de la date à laquelle le nouveau contrat entrerait en vigueur, ce qui ressort de son courrier à l’OCE du 10 juillet 2023 dans lequel elle expose que les dispositions ont été prises pour accorder un nouveau contrat à l’assuré à partir du 1^er août 2023, alors même que le contrat n’est finalement entré en vigueur qu’en date du 1^er septembre 2023. Dans ce même courrier, la commission n’est pas du tout catégorique, puisqu’elle se contente d’affirmer que l’assurée « était censée recevoir un nouveau contrat de notre nouvelle institution d’accueil université de Genève avant le 1^er juillet ». Aucun élément ne démontre que C______ avait formellement garanti qu’elle allait engager l’assurée dès cette date, ce d’autant moins que ce n’est qu’en date du 1^er septembre 2023 que la reprise de l’activité de l’assurée par C______ a eu lieu.

Il ressort également des écritures de l’assurée, (mémoire de recours, p. 4, ch. 5) qu’elle savait, au plus tard début juin 2023, qu’C______ ne serait probablement pas en mesure d’établir les nouveaux contrats d’ici au 1^er juillet 2023. Ce nonobstant, l’assurée n’a entrepris aucune démarche pour rechercher un emploi, alors même qu’elle savait qu’elle n’allait pas recevoir un nouveau contrat de travail en date du 1^er juillet 2023.

Compte tenu de ces éléments, la faute de l’assurée est établie, cette dernière n’ayant pas entrepris les démarches que l’on peut attendre d’un demandeur d’emploi pour réduire le dommage, étant précisé que, malgré les déclarations de la commission, il appartenait à l’assurée d’allouer le temps nécessaire à ses recherches d’emploi et à son employeur de lui permettre d’effectuer lesdites recherches (voir supra ch. 6.5).

9.             Le principe de la faute étant établi il sied d’examiner la proportionnalité de la sanction.

9.1 Il résulte de l’échelle des suspensions établie par le SECO que lorsque l’assuré a effectué des recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé, l’autorité doit infliger une sanction de 3 à 4 jours si le délai de congé est d’un mois, de 6 à 8 jours si le délai de congé est de 2 mois et de 9 à 12 jours si le délai de congé est de 3 mois ou plus (Bulletin op.cit. D 72/1.A). La chambre de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF 8C 316/07 du 16 avril 2008 consid. 2.2).

9.2 La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sichereit, SBVR, Vol. XIV, 2ème éd., n. 855 p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt 8C_ 601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références ; 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références ; 8C_73/2013 du 29 août 2013 consid. 5.2).

9.3 Dans un arrêt du 10 novembre 2009 (ATF 8C_399/2009), le Tribunal fédéral a confirmé la sanction de 5 jours de suspension du droit à l'indemnité de l'assuré qui n'avait pas fourni un nombre suffisant de recherches d'emploi durant son délai de congé de 2 mois et demi ; cette sanction avait été prononcée par le service de l'emploi, lequel avait réduit, dans une décision sur opposition, une sanction de 6 jours, préalablement prononcée par l'office régional de placement.

La chambre de céans a, en particulier, jugé qu'était justifiée une suspension de 9 jours du droit à l'indemnité de l’assuré qui n'avait fourni que 11 recherches d'emploi pendant le délai de congé de 3 mois, même si le conseiller en personnel de l’assuré n'avait pas encore pu rendre celle-ci attentive au nombre de recherches d'emploi nécessaires (ATAS/1015/2014 du 17 septembre 2014).

Dans un arrêt plus récent, datant du 25 avril 2024 (ATAS/277/2024), la chambre de céans a jugé qu’une suspension de 9 jours du droit à l’indemnité de l’assuré était proportionnée, dès lors que ce dernier n’avait effectué aucune recherche d’emploi, alors que le délai de congé était de trois mois.

En l’occurrence, la recourante n’a jamais fait l’objet d’une sanction préalable et a régulièrement remis ses recherches d’emploi, dans les délais, pour les mois de juillet et août 2023. Dans ces circonstances, on peine à comprendre les raisons pour lesquelles l’OCE, qui pouvait prononcer selon le barème du SECO une sanction allant de 9 à 12 jours, a choisi la sanction la plus élevée, soit 12 jours.

En retenant la quotité de sanction la plus élevée, alors que rien ne le justifie objectivement, l’intimé a fait un usage critiquable de son pouvoir d’appréciation ; en conformité avec les sanctions déjà prononcées dans des cas similaires, la chambre de céans réduira donc la quotité de la sanction de 12 à 9 jours.

Étant précisé qu’il n’y a pas lieu de retenir des circonstances personnelles qui puissent diminuer davantage la quotité de la sanction retenue.

De surcroît, la chambre de céans considère, par appréciation anticipée des preuves, qu’il n’est pas nécessaire d’entendre la recourante, dès lors que cette dernière a largement pu s’exprimer par écrit, ni la conseillère en personnel, dès lors que l’opposition de la recourante a été considérée comme recevable (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; 122 III 219 consid. 3c).

S’agissant de la demande préalable de restitution de l’effet suspensif, non motivée, elle devient caduque au vu du présent arrêt.

10.

10.1 La recourante, assistée par un mandataire professionnellement qualifié et obtenant partiellement gain de cause, a ainsi droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; RS E 5 10 ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 ; RFPA - RS E 5 10.03).

10.2 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Réforme la décision sur opposition de l’intimé du 22 février 2024 et réduit à 9 jours la durée de la suspension du droit à l’indemnité de la recourante.

4.        Alloue à la recourante, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 1’500.- à titre de participation à ses frais et dépens.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le