Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ Sàrl (ci-après : la société ou la recourante) a déposé un préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) le 3 mars 2020, concernant une personne pour la période du 19 mars au 19 avril 2020. Elle expliquait être active dans la vente de bijoux et que sa demande était liée aux mesures adoptées par les autorités fédérales en raison de la pandémie de Covid-19, qui interdisaient le rassemblement de plus de cinq personnes.

La personne responsable de la société était Madame B______ (ci-après la responsable) et la personne concernée par la RHT, Madame C______ (ci-après : l’employée).

b. Par décision du 8 avril 2020, l’OCE a fait partiellement opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT et considéré que la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) pouvait l’octroyer à la société du 25 mars au 24 septembre 2020.

c. La société a transmis un nouveau préavis de RHT le 22 août 2020 à l’OCE pour la période du 1^er septembre 2020 au 1^er janvier 2021, indiquant que les salons de haute joaillerie en Suisse et à l’étranger, qui étaient la source de ses revenus, avaient été annulés en raison de la pandémie et qu’elle n’avait plus suffisamment de travail en ce moment pour son employée.

d. Par décision du 24 août 2020, l’OCE a accepté la demande de RHT pour la période du 1^er septembre au 30 novembre 2020.

e. Le 11 janvier 2021, la société a transmis un nouveau préavis à l’OCE, annonçant une perte de travail de l’employée de 80% dès le 11 janvier 2021.

f. Par décision du 12 janvier 2021, l’OCE a accepté la demande du 21 janvier au 20 avril 2021.

g. Le 12 avril 2021, la société a demandé à l’OCE la prolongation de la durée de validité de la RHT à la durée maximale et la suppression du délai de préavis.

h. Par décision du 14 avril 2021, annulant et remplaçant la décision du 12 janvier 2021, l’OCE a accepté cette demande pour la période du 11 janvier au 10 juillet 2021.

i. La société a transmis un préavis de RHT à l’OCE le 30 juin 2021, indiquant que tous les salons de bijoux avaient été annulés depuis le début de la pandémie, ce qui l’empêchait de continuer son travail et de vendre ses créations et que ses activités allaient seulement reprendre en novembre 2021.

j. Le 8 juillet 2021, le service juridique de l’OCE a demandé à la société de lui transmettre d’ici le 15 juillet 2021 des renseignements et des documents.

k. Sur demande du service juridique de l’OCE, la société a indiqué, le 12 juillet 2021, que son unique source de revenu venait des ventes réalisées pendant les différentes expositions de bijoux en Europe, au Moyen-Orient et en Asie. Depuis l’année précédente, ces événements avaient été annulés à cause de la situation sanitaire liée à la Covid-19. Un salon était prévu Genève (GemGenève) en novembre 2021, mais jusqu’à cette date, elle était dans l’impossibilité de faire des ventes.

L’employée était responsable de l’organisation de cet événement ainsi que de la partie communication sur les réseaux sociaux pour promouvoir la participation de la société et encourager les ventes. Pour le moment, la charge de travail et la situation financière de l’entreprise ne justifiaient pas un poste à 100%. Cette situation changerait après le salon prévu en novembre.

De plus, ses usines de production de bijoux en Italie avaient du retard à cause des mesures Covid imposées par leurs autorités, de sorte que l’employée n’avait pas encore accès à la nouvelle collection et ne pouvait pas créer du contenu marketing pour celle-ci. Cette situation changerait après la fin du mois de septembre 2021.

Sa boutique en ligne n’était pas encore prête et la société n’avait pas d’espace de vente (boutique) pour recevoir des clients. L’employée s’occupait de la promotion de la marque par les réseaux sociaux, en produisant du contenu visuel pour trouver de nouveaux clients, et de la production de photos en haute définition de ses pièces.

La société a transmis à l’OCE des documents attestant de l’annulation de GemGenève 2020, Artistar Milan en 2020 et Baselworld 2021.

l. Par décision du 12 juillet 2021, l’OCE a accepté la demande de RHT de la société pour la période du 11 juillet au 31 décembre 2021.

m. Par courriel du 3 janvier 2022, la société a encore précisé au service juridique de l’OCE que les seules ventes qu’elle avait réalisées depuis avril 2020 avaient été faites à des amis proches. Le manque de visibilité et d’opportunités de ventes avait annulé la perspective d’obtenir des investissements extérieurs, qui avaient été prévus pour 2021 si la situation sanitaire s’améliorait.

La société était une petite start up qui ne produisait pas encore un chiffre d’affaires suffisant pour payer ses charges. Elle n’avait en effet réalisé que quelques ventes au cours des deux dernières années. Elle s’était retrouvée dans une situation dramatique, raison pour laquelle elle avait demandé la RHT pour son employée. Celle-ci s’occupait de l’organisation et de la promotion visuelle de ses stands pendant les événements et elle s’était retrouvée sans travail. C’était pour cette raison que la demande avait été de plus de 80%. Pendant le reste de son temps de travail, son employée s’occupait de la création de contenus à partager sur le compte Instagram de la société ainsi que de quelques tâches administratives.

L’employée était engagée en tant que graphiste. Elle s’occupait de la production du contenu visuel pour les différents formats média. Elle avait pu travailler sur la promotion du salon GemGenève (invitations, créations de vidéo et contenus promotionnels) pendant quelques jours en septembre et octobre 2021. Cette activité avait représenté 15% de son emploi du temps chaque mois. Depuis juin 2021, elle travaillait sur la création de contenus pour le compte Instagram et faisait quelques tâches administratives. Cela représentait également environ 15% de son temps contractuel.

En 2018, la société n’avait pas eu de chiffre d’affaires. Elle avait eu des revenus à hauteur de CHF 1'200.- en décembre 2019, CHF 1'485.60 en octobre 2020, CHF 7'471.85 en février 2021 et CHF 6'497.55 en novembre 2021.

Elle était une toute nouvelle marque dans le marché suisse et faisait face à des géants comme Cartier, Tiffany & Co, Boghossian etc. Une marque de bijoux prenait du temps à s’implanter et à se développer. Son site internet devrait être un grand point de vente, mais il n’était pas encore prêt à cause du manque de fonds. En plus, elle ne disposait pas d’un show room pour recevoir ses clients. Elle dépendait entièrement des investissements extérieurs et ne générait pas encore de profits solides. Il était donc actuellement impossible de maintenir les charges fixes (loyer, salaires etc.) avec les quelques ventes réalisées au cours des deux dernières années. Sa participation au salon GemGenève 2021 n’avait pas généré les résultats financiers souhaités. Pour cette raison, elle n’avait pas pu préserver le contrat avec l’employée qui ne travaillait plus pour elle depuis novembre 2021. La société espérait pouvoir l’engager à nouveau dans le futur.

La recourante a notamment produit ses bilans dont il ressort qu’elle bénéficiait de capitaux étrangers à long terme-tiers à hauteur de CHF 228'723.85 en 2019 et de 333'550.64 en 2020 et de dettes à long terme-tiers postposées à hauteur de CHF 310'000.- en 2019 et 2020.

n. Par décision du 19 janvier 2022 annulant et remplaçant la décision du 14 avril 2021, l’OCE a constaté que la société avait réalisé un chiffre d’affaires record en 2021 par rapport aux années précédentes malgré la crise de la Covid et considéré que ses explications quant à ses difficultés financières ne pouvaient être prises en considération, tout comme le fait qu’elle n’avait pas pu vendre ses créations en 2021 faute de salons. Par ailleurs, il appartenait à la société d’essayer d’élargir ses activités, entre autre en développant la vente en ligne, ce qu’elle n’avait pas effectué. Les explications de la société ne justifiaient pas une perte de travail pour l’employée de plus de 80% de juin à juillet 2021. Par conséquent, l’OCE n’accordait la RHT à la société pour son employée à 85% que pour la période du 11 janvier au 31 mai 2021.

o. Par décision du 20 janvier 2022, l’OCE a annulé et remplacé la décision du 12 juillet 2021, considérant que la perte de travail de la société n’était pas plausible pour la période en cause au regard notamment du chiffre d’affaires transmis pour l’année 2021. Au surplus, l’employeur n’avait pas droit à l’indemnité RHT dès la résiliation des rapports de travail avec la collaboratrice impactée par ladite indemnité, soit dès le 6 septembre 2021, date à laquelle sa collaboratrice s’était vue licenciée. En conséquence, l’OCE faisait opposition au préavis RHT du 30 juin 2021.

B. a. Le 18 février 2022, la société, assistée d’un conseil, a formé opposition aux décisions de l’OCE des 19 et 20 janvier 2022, reprenant les arguments déjà développés et faisant valoir que la perte de travail de son employée était inévitable. Le fait que le chiffre d’affaires avait effectivement légèrement augmenté en 2021, malgré la Covid-19, ne changeait rien au fait que son employée avait été majoritairement inactive pendant cette année-là. L’augmentation du chiffre d’affaires était due à l’achat de quelques bijoux haut de gamme par des clients et anciens prospects rencontrés lors d’événements antérieurs à la pandémie. Le chiffre d’affaires de 2021 restait extrêmement bas par rapport à la masse salariale (CHF 4'200.- x 13 = CHF 54'600.-) et aux frais de la société, notamment pour sa présence lors des événements. Ainsi, retenir qu’une augmentation aussi infime et négligeable du chiffre d’affaires équivalait à une absence de difficultés financières était totalement erroné. Certes, grâce à quelques ventes, la situation financière avait été légèrement améliorée, mais celle-ci demeurait tout de même très difficile. Un simple calcul du chiffre d’affaires moins les charges, notamment salariales, permettait de le constater.

S’agissant de l’élargissement des activités, la société faisait valoir qu’ouvrir une boutique en ligne n’était pas aussi simple qu’il n’y paraissait. En effet, un tel développement d’une société demandait l’engagement de frais non négligeables qu’elle n’avait pas à sa disposition. De plus, l’ouverture d’une boutique en ligne était inutile sans une exposition préalable.

Il fallait retenir une perte de travail inévitable. L’employée concernée avait été majoritairement au chômage technique pendant la période litigieuse et la société n’avait pas eu de moyens d’éviter cette perte de travail. Finalement, elle avait licencié son employée le 6 septembre 2021 avec effet au 31 octobre 2021. Les conditions du droit à l’indemnité RHT étaient toutes remplies. La société concluait à ce que l’OCE lui accorde la RHT pour son employée au taux de 85% du 1^er juin au 1^er octobre 2021, en sus de la période du 11 janvier au 31 mai 2021.

b. Par décision sur opposition du 3 mai 2022, l’OCE a considéré que la société n’avait apporté aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse. Il ressortait des éléments au dossier qu’elle connaissait des difficultés financières depuis plusieurs années déjà et que son chiffre d’affaires était déficitaire à tout le moins depuis 2019 et vraisemblablement également en 2021. La perte de travail n’apparaissait ainsi pas comme temporaire et la RHT n’avait pas permis de maintenir l’emploi menacé, étant précisé à cet égard que l’on peinait à comprendre les raisons du congé, communiqué à l’employée le 6 septembre 2021 pour le 31 octobre 2021, soit avant même sa participation au salon GemGenève qui s’était tenu du 3 au 7 novembre 2021, dès lors que selon la société, l’activité principale de l’employée était d’organiser et d’être présente pour la marque lors de ces événements.

Au vu des tâches confiées à celle-ci, il lui appartenait, vu l’annulation des salons, de redoubler d’efforts pour promouvoir la marque via les réseaux sociaux et de prospecter de nouveaux clients. La société avait déclaré que l’activité de l’employée pour la promotion de GemGenève n’avait représenté que 15% de son emploi du temps et qu’elle travaillait depuis juin 2021 également sur le compte Instagram de la société, ce qui représentait également 15% de son temps de travail, ce qui faisait un total de 30%. Cela ne correspondait pas à la perte de travail annoncée par la société qui allait de 81,82% à 88,69% pour les mois de juin à octobre 2021. La société n’avait pas allégué ni démontré avoir pris toutes les mesures possibles pour éviter la perte de travail et diminuer le dommage. En conséquence, la décision du 18 février 2022 était confirmée.

c. Par décision sur opposition du 4 mai 2022, l’OCE a confirmé sa décision du 20 janvier 2022, considérant que la perte de travail de plus de 80% du 11 juillet 2021 au 31 décembre 2021 n’était pas plausible, étant au demeurant précisé que dès le début du délai de congé contractuel, soit dès le 1^er octobre 2021, le droit à l’indemnité RHT était éteint.

C. a. Le 3 juin 2022, la société a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre les deux décisions sur opposition rendues par l’OCE les 3 et 4 mai 2022, concluant à l’annulation de ces dernières et à l’octroi de l’indemnité pour RHT à hauteur de 85% pour la période du 1^er juin au 10 juillet 2021 et du 11 juillet au 30 septembre 2021, subsidiairement, lui octroyer l’indemnité pour RHT à hauteur de 85% pour la période du 1^er juin au 10 juillet 2021.

b. Par réponse du 30 juin 2022, l’intimé a estimé que la recourante n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision précitée.

1.             Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.             Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au 1^er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a a contrario LPGA).

3.             Selon l'art. 70 LPA, l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune (al. 1). La jonction n'est toutefois pas ordonnée si la première procédure est en état d'être jugée alors que la ou les autres viennent d'être introduites (al. 2).

En l’espèce, il se justifie de joindre les procédures ouvertes contre les décisions sur opposition rendues par l’intimé les 19 et 20 janvier 2022, dès lors qu’elles se rapportent à une situation identique.

4.              

4.1 La recourante a invoqué que l’intimé ne pouvait pas reconsidérer ses décisions des 14 avril et 12 juillet 2021 au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA. Il convient également d’examiner s’il pouvait revenir sur ces décisions en application de l’art. 53 al. 1 LPGA (révision).

4.1.1 Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions formellement passées en force, lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits.