Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : la société ou la recourante) est inscrite au registre du commerce de Genève, avec comme but social l’exploitation et la gestion d’un hôtel, les activités de restauration, l’exploitation de marques et licences dans ces domaines et plus généralement, les prestations de services dans les domaines de l’hôtellerie et de la restauration. Monsieur B______ préside la direction, avec signature collective à deux.

b. En date du 16 mars 2020, jour où sont entrées en vigueur les mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre la pandémie de COVID-19, la société a déposé un préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) pour toute l’entreprise exploitant l’hôtel C______ (ci-après : l’hôtel) avec un taux probable de perte de travail de 80 % et une durée probable de RHT allant du 16 mars au 31 mai 2020. 119 travailleurs étaient concernés par le préavis de RHT.

c. Par décision datée du 8 avril 2020, l’OCE ne s’est pas opposé au paiement de la RHT pour la période allant du 16 mars au 31 mai 2020. Il était spécifié que le droit à l’indemnité en cas de RHT s’éteignait si l’ordonnance COVID-19 assurance chômage était abrogée.

d. En date du 9 mai 2020, la société a déposé un nouveau préavis de RHT auprès de l’OCE, pour toute l’entreprise exploitant l’hôtel, avec un taux probable de perte de travail de 80 % et une durée probable de RHT allant du 1^er juin au 31 décembre 2020. 135 travailleurs étaient concernés par le préavis de RHT.

e. Le 28 mai 2020, la direction de l’hôtel a envoyé une lettre circulaire à tous ses collaborateurs pour les informer que la crise sanitaire causée par la pandémie de COVID-19 était catastrophique pour l’ensemble de l’économie et plus particulièrement pour le tourisme, secteur le plus atteint par les conséquences économiques découlant de la pandémie. Malgré la mise en place rapide de la procédure de RHT, qui avait permis de maintenir les places de travail dans l’attente d’un retour à la normale du point de vue sanitaire, le taux de vacance des chambres avoisinait les 90 % et la chute du chiffre d’affaires était telle que les coûts supportés par l’hôtel dépassaient ses revenus et ce pour une durée encore indéterminée. Après avoir examiné plusieurs solutions, la société envisageait de procéder à un licenciement collectif, à compter du mois de juillet 2020, qui concernait 130 postes sur les 141 collaborateurs de l’hôtel. Il était prévu que des travaux de réfection du bâtiment seraient menés pendant la période d’inactivité. Au vu du licenciement collectif envisagé, les collaborateurs étaient informés qu’une période de consultation des travailleurs était ouverte, laquelle s’étendait jusqu’au vendredi 12 juin 2020. Dans ce délai, les collaborateurs étaient invités à faire part de toutes les propositions ou idées qui pourraient améliorer la situation, éviter les congés ou en limiter le nombre, ainsi qu’en atténuer les conséquences. L’OCE a été informé parallèlement de ce projet de licenciement collectif.

f. Par recommandation du 24 juin 2020, dans la cause Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après : SIT) contre la société, la chambre des relations collectives de travail (ci-après : la Chambre) s’est fondée sur l’annonce du 28 mai 2020 informant le personnel de l’hôtel d’envisager un licenciement collectif et l’intervention du SIT du 2 juin 2020. La Chambre a pris en considération qu’il était incontestable que l’hôtel faisait des pertes importantes depuis le début de la pandémie et que les perspectives d’amélioration, pour les prochains mois, étaient inexistantes et que, dans l’hypothèse d’un licenciement collectif, il était dans l’intérêt de l’employeur de pouvoir reprendre son personnel, les jours meilleurs étant revenus, ainsi que dans l’intérêt des travailleurs d’être réengagés, s’ils n’avaient pas trouvé d’autre solution. La Chambre a donc conclu en recommandant aux parties de conclure un accord de réengagement du personnel licencié.

g. Par courrier du 8 juillet 2020, la société a informé l’OCE qu’après plusieurs prolongations du délai de consultation, la procédure s’était terminée le 1^er juillet 2020 et que, malgré les efforts déployés par les employés et leurs représentants, aucune solution n’avait pu être trouvée afin d’éviter la fermeture de l’hôtel, pour une durée indéterminée, et le licenciement de l’ensemble des collaborateurs. Dès lors, le conseil d’administration avait pris la décision difficile de devoir fermer l’hôtel, le 31 août 2020. Les licenciements auraient lieu durant le mois de juillet 2020 et concerneraient 130 employés au total, les 11 employés restants étant au bénéfice d’un contrat de durée déterminée ou ayant vu leur contrat résilié avant le début de la procédure de licenciement collectif. 8 employés, seulement, ne verraient pas leur contrat de travail résilié en juillet 2020, afin d’assurer le suivi de la résiliation des contrats de personnel et la fermeture de l’établissement, puis seraient licenciés, dans un second temps.

h. Par lettre circulaire du même jour, le personnel a été informé de la décision du conseil d’administt6z6tration de la société de fermer l’hôtel et de résilier les contrats de travail.

B. a. Par décision concernant l’indemnité en cas de RHT du 28 août 2020, l’OCE s’est référé au préavis de RHT déposé par la société en date du 9 mai 2020 et, se fondant sur l’annonce, au mois de mai 2020, de l’intention de la société de procéder à un licenciement collectif, a considéré que le maintien des emplois dès le mois de juin 2020 n’était clairement plus assuré et a refusé, par conséquent, la prolongation de la RHT demandée par la société, pour la période allant du 1^er juin au 31 décembre 2020.

b. Par courrier de son mandataire du 25 septembre 2020, la société s’est opposée à la décision de refus de prolongation de la RHT du 28 août 2020.

c. À la demande de l’OCE, Monsieur D______, administrateur de la société, a fourni des détails sur la manière dont la décision de fermer l’hôtel et de licencier le personnel avait été prise par le conseil d’administration, dans un courrier rédigé en anglais et daté du 16 décembre 2020, qui a été transmis à l’OCE le 21 décembre 2020. Il a expliqué (traduction libre) qu’il n’y avait pas de procès-verbal de la décision adoptée par le conseil d’administration suite à la fin de la période de consultation, le 1^er juillet 2020. M. D______ a exposé que la décision avait été prise, par téléphone et par vidéoconférence, le lundi 6 juillet et le mardi 7 juillet 2020, avec la direction de l’hôtel, et plus particulièrement M. B______. Le but de ces discussions était de déterminer la décision qui devait être prise pour l’avenir de l’hôtel, en tenant compte des propositions faites pendant la période de consultation, d’une part en ce qui concernait les contrats des employés et d’autre part en vue d’une éventuelle fermeture de l’hôtel. Au vu de l’absence de solution pérenne pour garder l’hôtel ouvert, même partiellement, une décision avait finalement été prise, le 7 juillet 2020, qui consistait à fermer l’hôtel, dès le 1^er septembre 2020 et à notifier le licenciement collectif à l’ensemble des employés, au mois de juillet 2020. Ladite décision avait été communiquée oralement à la direction de l’hôtel sans qu’il n’y ait eu de séance [en présentiel] du conseil d’administration et/ou un procès-verbal de ladite séance.

d. Par décision sur opposition du 7 janvier 2021, l’OCE a écarté l’opposition et a confirmé la décision du 28 août 2020. L’autorité considérait qu’au vu des pièces figurant au dossier, c’était à partir du mois de mai 2020, au plus tard, que l’employeur avait décidé de fermer son établissement et de procéder à un licenciement collectif. Même s’il était exact que la procédure de consultation en cas de licenciement collectif était destinée à permettre aux employés de proposer à l’employeur des solutions afin d’essayer d’éviter certains licenciements, ou à tout le moins d’en atténuer les effets, cette procédure ne pouvait toutefois pas empêcher la fermeture de l’hôtel décidée par la société. Selon l’OCE, la société avait déjà pris la décision de fermer l’hôtel, au plus tard en mai 2020, soit au moment où elle en avait informé ses collaborateurs, ainsi que l’autorité. Il était mentionné que la décision de procéder au licenciement et à la fermeture de l’hôtel avait été prise, oralement, par l’administrateur et le directeur de l’établissement, les 6 et 7 juillet 2020 mais que faute d’éléments concrets démontrant le contraire, il fallait retenir que cette décision avait déjà été prise en juin 2020 et que le maintien des emplois, dès cette date, n’était plus assuré, ce qui justifiait de refuser l’octroi de la RHT dès le 1^er juin 2020.

C. a. Par acte de son mandataire, reçu à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) le 10 février 2021, la société a interjeté recours contre la décision sur opposition du 7 janvier 2021. Elle concluait, préalablement, à l’audition des parties et de témoins et, au fond, à l’annulation de la décision querellée et à ce qu’une nouvelle décision octroyant un préavis favorable à la prolongation du paiement de l’indemnité en cas de RHT soit rendue, pour la période allant du 1^er juin au 31 juillet 2020, conformément à la demande de préavis déposée le 9 mai 2020, le tout avec suite de dépens. Sur le fond, la recourante reprenait l’argumentation déjà développée dans son opposition, selon laquelle ce n’était que le 7 juillet 2020 que la décision de fermeture de l’hôtel et de licenciement de l’ensemble du personnel avait été prise. Il était rappelé que pendant le mois de juin 2020 et jusqu’au 8 juillet 2020, la société avec continué de recevoir quelques réservations pour la période estivale mais également pour les mois de septembre à décembre 2020 et pour l’année 2021 ; lesdites réservations avaient été validées, car l’objectif était de maintenir l’hôtel ouvert, malgré la crise et les difficultés économiques rencontrées, et de rester dans l’attente des solutions qui pourraient être mises en œuvre dans le cadre de la procédure de consultation. Ce n’était qu’à la suite de l’annonce du 8 juillet 2020 de la fermeture de l’hôtel le 31 août 2020, que l’hôtel avait cessé d’enregistrer des réservations arrivant entre le 9 juillet et le 31 août 2020, pour des séjours prévus dès le 1^er septembre 2020. Il était encore allégué qu’à ce jour, aucun employé, ni le SIT pour le compte des employés, n’avait formé une opposition contre les licenciements prononcés, en particulier au motif que la procédure de consultation préalable au licenciement aurait été violée et serait donc abusive.

b. Par réponse du 11 mars 2021, l’OCE a considéré que la recourante n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision précitée et a informé la chambre de céans qu’elle persistait intégralement dans les termes de celle-ci. Selon l’intimé, il ressortait des pièces figurant au dossier que la recourante n’avait pas contesté avoir, déjà avant l’apparition de la pandémie, eu l’intention de procéder à des travaux de rénovation d’envergure de son établissement, travaux pouvant entraîner la fermeture temporaire de l’hôtel. Elle n’avait pas non plus contesté avoir informé l’OCE, dès le mois de mai 2020, de son intention de procéder à un licenciement collectif de la quasi-totalité de son personnel. Selon l’OCE, la recourante ne pouvait pas se prévaloir de la procédure légale en matière de licenciement collectif pour faire supporter la charge des salaires à l’assurance-chômage durant cette procédure. En effet, si l’existence de la procédure de consultation en matière de licenciement collectif visait, certes, le maintien de tout ou partie des emplois, cette procédure pouvait également consister à permettre aux parties de trouver un accord sur les éventuelles compensations liées à la fermeture inéluctable. Dans la situation particulière du cas d’espèce, le maintien des emplois au sein de l’hôtel exploité par la société ne pouvait plus être garanti et partant, il se justifiait de refuser l’octroi de l’indemnité RHT dès le 1^er juin 2020.

c. Par réplique du 26 mars 2021, la société a insisté sur le fait que la décision de fermer l’établissement et de procéder aux licenciements n’avait été prise qu’en date du 7 juillet 2020 et que, par conséquent, il se justifiait de lui accorder les indemnités RHT.

d. Par duplique du 13 avril 2021, l’OCE a relevé que la recourante n’avait jamais produit un procès-verbal d’assemblée générale, ni même de décision du conseil d’administration entérinant la fermeture de l’hôtel, mais s’était contentée d’indiquer que ladite décision avait été prise par visioconférence le 7 juillet 2020 par le directeur de l’hôtel, M. B______, et par l’un des administrateurs de la société, M. D______. Cet entretien verbal ne pouvait pas être assimilé à une décision d’une assemblée générale, ni être retenu comme étant la date à partir de laquelle la décision de fermeture avait été prise.

e. Par courrier du 11 mai 2021, la société a transmis à la chambre de céans des pièces complémentaires, notamment un témoignage écrit (affidavit) rédigé en anglais et daté du 7 mai 2021, adressé à la chambre de céans, par lequel (traduction libre) les soussignés, soit M. D______, Monsieur E______ et Madame F______ confirmaient qu’aucune décision formelle écrite n’avait été prise par le conseil d’administration de la société afin de procéder au licenciement collectif des employés en juillet 2020 et de fermer l’hôtel dès le 1^er septembre 2020. Le conseil d’administration avait été informé de la situation, y compris des résultats de la consultation des employés, par M. B______ communiquant avec M. D______ les 6 et 7 juillet 2020. Le licenciement collectif des employés et la fermeture de l’hôtel s’étaient avérés être les seules solutions économiquement viables pour la société, dès lors qu’il n’y avait pas d’autre option pour garder l’hôtel complètement ou partiellement ouvert. Il n’y avait pas eu de procès-verbal de la décision du 7 juillet 2020. La société alléguait, dans son courrier d’accompagnement, qu’aucune directive du Secrétariat d'État à l’économie (ci-après : SECO) n’obligeait à ce qu’une décision formelle écrite soit produite, afin de déterminer la date à laquelle la décision de fermeture avait été prise. Il n’était mentionné que la nécessité de réunir des indices évidents, sur la base desquels il était manifeste que l’entreprise avait prévu de cesser ses activités.

f. Par courrier du 29 novembre 2021, la chambre de céans a interpellé la société et lui a demandé de préciser quels témoins elle souhaitait faire entendre et quels étaient les faits sur lesquels ces témoins pouvaient participer à l’instruction de la cause. La société a répondu par courrier du 20 décembre 2021. L’OCE s’en est rapporté à la chambre de céans quant à l’opportunité de l’audition des personnes proposées par la société.

g. En date du 28 avril 2022, les parties ont été entendues en comparution personnelle. Trois personnes ont été auditionnées à titre de renseignements.

M. B______, directeur de la société, a confirmé que Mme F______ et M. E______ étaient les représentants du propriétaire de la société, qui était domicilié à Kuala Lumpur en Malaisie.

Lorsque le confinement avait été décidé à mi-mars 2020, les restaurants et les hôtels ne pouvaient plus recevoir de clientèle et le trafic aérien était fortement réduit. La société ignorait combien de temps ces mesures dureraient et c’était au début du mois de mai 2020 que la société avait commencé à discuter avec les administrateurs et avec le propriétaire de l’éventualité de démarrer une procédure de consultation en vue d’un licenciement collectif. Le créneau de l’hôtel visait une clientèle de luxe internationale, mais surtout moyen-orientale, pendant l’été, qui était la meilleure saison. Il était clair que si une bonne saison d’été ne pouvait pas être réalisée afin « d’engranger de la réserve », cela mettait fortement en danger les activités de la société. L'ouverture de la procédure de consultation permettait également de gagner du temps et de voir comment la situation sanitaire allait évoluer ; il n'était pas exclu que les affaires reprennent, notamment selon ce que disaient les scientifiques à l’époque, à savoir qu'avec l'arrivée de la saison chaude, le virus allait diminuer, voire disparaître. La décision d’ouverture de la procédure de consultation avait été prise dans l'idée qu'une amélioration pouvait survenir et qu’il n’était peut-être pas nécessaire d’aller jusqu’au bout de la procédure. Sur le plan de l'organisation et du facteur humain, c'était compliqué car cela impliquait de licencier 130 personnes. Les propositions qui avaient été faites par le personnel pendant la procédure de consultation n’avaient pas pu être suivies ; à titre d'exemple, il avait été proposé de développer un service à l’emporter alors que le restaurant était déjà en pertes avant la survenue de la pandémie.

M. B______ avait eu des conférences téléphoniques et des visioconférences avec les membres du conseil d'administration à Kuala Lumpur et il avait présenté les chiffres, notamment les réservations, après quoi l'ensemble du conseil d'administration à l'unanimité avait considéré qu'il fallait procéder au licenciement collectif.

Il n’y avait pas eu de procès-verbal de ces conférences à distance, lors desquelles la décision du licenciement collectif avait été prise, mais, de mémoire, M. D______ avait fait un rapport.

Sur question de la représentante de l’OCE, M. B______ avait confirmé que des travaux de rénovation avaient toujours été envisagés mais que les fonds manquaient. Dans tous les cas, il était prévu de fermer un à deux mois, puis d'ouvrir et de poursuivre les travaux sur une plus longue période, mais aucun licenciement n'était prévu. Le paiement des salaires, pendant la fermeture de l'hôtel pour rénovation, faisait partie des coûts budgétés pour cette dernière.

Lorsque les conditions sanitaires avaient permis la réouverture théorique de l'hôtel, celle-ci n'avait pas eu lieu car le propriétaire était indécis ; il fallait injecter de l'argent pour des travaux de rénovation et le propriétaire cherchait un partenaire pour partager le financement et le risque ; finalement, aucune décision n'avait été prise de son côté. Le propriétaire n’excluait pas non plus de revendre l’hôtel. En l'état, M. B______ ne savait pas ce que le propriétaire voulait faire.

Monsieur G______ était le directeur de l’hôtel au moment où la procédure de licenciement collectif avait démarré. Il a confirmé n’avoir pas participé aux conférences téléphoniques et aux visioconférences avec le conseil d’administration car il n’avait de contact qu’avec M. B______. Ce dernier avait été le premier à lui parler de l’éventualité d’un licenciement collectif ; à partir de là, il avait fallu préparer différents scénarios qui pouvaient être appliqués, en fonction de l’évolution de la situation sanitaire ; le licenciement collectif faisait partie des options qui devaient être examinées, étant précisé que la priorité était de garder l’hôtel ouvert et de maintenir les emplois des collaborateurs. Avant la pandémie, la société avait présenté le budget 2020 au mois de février 2020, car les résultats de l’exploitation de l’hôtel à la fin de l’année 2019 étaient déjà connus. Les chiffres étaient positifs et le résultat de l’année 2019 avait été apprécié par le propriétaire de l’hôtel.

Lorsque la pandémie s'était déclarée, la priorité avait été de garder les occupants qui louaient une chambre à l'année. Au vu de la situation qui ne s'améliorait pas mais avait plutôt tendance à empirer, le propriétaire avait demandé de considérer la possibilité de licencier, soit partiellement, soit collectivement. Le ressenti de M. G______ était que la décision avait été prise par le propriétaire, depuis l’Asie, ce dernier s’intéressant surtout aux chiffres.

Il était exact que la procédure de consultation avait duré plusieurs mois pendant lesquels la direction avait écouté et consulté les collaborateurs et avait essayé d’épuiser toutes les solutions possibles pour éviter le licenciement. En définitive, c'était le propriétaire de l'hôtel qui avait décidé de la fermeture, selon les informations que M. G______ avait obtenues de M. B______. Il avait appris la décision de licenciement collectif juste avant de l'annoncer aux collaborateurs, au début du mois de juillet. Il est vrai que la situation allait de pis en pis et ceci laissait présager la fermeture de l'hôtel.

Madame H______, responsable des ressources humaines de la société, a confirmé avoir appris au mois de juillet 2020, peu avant les collaborateurs, la décision de licenciement collectif. Elle était la personne de contact entre les syndicats, les collaborateurs et la direction, dans le cadre de la procédure de consultation. Elle confirmait qu’au vu de la baisse du chiffre d’affaires, et du fait que la pandémie se poursuivait, M. G______, M. B______ et la directrice des finances, Mme I______, avaient fait le constat qu’il fallait commencer la procédure de consultation. Elle n’avait pas eu de contact direct avec le propriétaire et c’était M. B______ qui lui avait annoncé que le conseil d'administration avait pris la décision du licenciement collectif.

À la question du représentant de la recourante, Mme H______ a confirmé que pendant toute la procédure de consultation, la société avait continué de prendre des réservations en considérant que la fermeture de l'hôtel n'était pas encore certaine. Le lendemain de l'annonce du licenciement collectif, la société avait contacté les clients, pour les informer que l’hôtel ne pouvait pas donner suite à leur demande de réservation.

À la demande de la chambre de céans, la représentante de l’OCE a confirmé qu’en dehors de cette cause, il n’y avait eu aucun autre cas de contestation d’un refus de RHT, par une société qui allait arrêter définitivement ses activités en raison de la pandémie de COVID-19.

h. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

i. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.

1.             Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.             Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1^er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l’ancien droit (cf. art. 83 LPGA).

3.             Interjeté en temps utile et dans les formes, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

4.             Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités RHT pour la période allant du 1^er juin au 31 juillet 2020.

5.                      

5.1 Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées (cf. RUBIN, op. cit., n. 4 ad art. 32 LACI). L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison de la pandémie de COVID-19).