Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

6.        a. L’art. 36 LACI prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la réduction de l’horaire de travail. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de trois mois (al. 1). Dans le préavis, l’entreprise doit indiquer le nombre des travailleurs occupés dans l’entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail (let. a) ; l’ampleur de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sa durée probable (let. b) ; la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l’indemnité (let. c) (al. 2). En vertu de l’art. 58 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), le délai de préavis en cas de réduction de l’horaire de travail est exceptionnellement de trois jours lorsque l’entreprise prouve que la réduction de l’horaire de travail doit être instaurée en raison de circonstances subites et imprévisibles (al. 1). Lorsque, au sein d’une entreprise, les possibilités de travail dépendent de l’entrée journalière des commandes et qu’il n’est pas possible de travailler pour constituer un stock, le préavis de réduction de l’horaire de travail peut être encore communiqué immédiatement avant qu’elle ne commence, au besoin, par téléphone. L’employeur est tenu de confirmer immédiatement par écrit la communication téléphonique (al. 2). L’al. 2 s’applique également, lorsque l’entreprise a été empêchée de donner le préavis dans le délai imparti (al. 3). Lorsque l’employeur n’a pas remis le préavis de réduction de son horaire de travail dans le délai imparti sans excuse valable, la perte de travail n’est prise en considération qu’à partir du moment où le délai imparti pour le préavis s’est écoulé (al. 4). Les délais prévus aux art. 36 LACI et 58 OACI sont des délais de déchéances, mais peuvent être restitués aux conditions de l'art. 41 LPGA (Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 661). Les annonces de réduction de l’horaire de travail rétroactives sont exclues (ATF 110 V 334 consid. 3c).

b. Aux termes de l’art. 59 OACI, avec son préavis de réduction de l’horaire de travail, l’employeur doit, en plus des indications prescrites à l’art. 36 al. 2 LACI, fournir une présentation succincte des circonstances qui nécessitent la réduction de l’horaire de travail ainsi qu’une analyse des perspectives économiques à court terme de l’entreprise (let. a) ; le nombre des travailleurs dont le contrat a été résilié ou le sera prochainement (let. b) ; tous les autres documents exigés par l’autorité cantonale (let. c) (al. 1). L’employeur doit annoncer la réduction de l’horaire de travail au moyen du formulaire du SECO (al. 2). Le SECO peut prévoir une procédure simplifiée pour le cas où, dans des circonstances identiques, une entreprise annonce à plusieurs reprises une réduction de l’horaire de travail dans une période de deux ans (art. 35 al. 1 LACI) (al. 3).

c. Avec la réglementation prévue à l'art. 36 LACI, visant à prévenir les abus, le législateur n'entendait pas introduire une procédure d'autorisation s'appliquant à chaque cas particulier, mais, d'une part, l'obligation de l'entreprise d'annoncer à l'avance et de justifier la réduction de l’horaire de travail, et, d'autre part, la possibilité pour les autorités cantonales d'intervenir en cas de doutes sur les conditions donnant droit à l'indemnité (Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 600). Les délais prévus pour l’annonce de réduction de l'horaire de travail servent en premier lieu à garantir les possibilités de contrôle des autorités cantonales. Afin d’éviter des abus, l’administration a tout particulièrement besoin dans ce domaine de procéder à des vérifications immédiates, dès lors que des contrôles a posteriori ne permettent pas de tirer des conclusions fiables (ATF 114 V 123 consid. 3b). La jurisprudence a précisé qu’il suffit que l’employeur justifie et rende crédible la nécessité de la réduction de l’horaire de travail dans l'annonce (ATF 110 V 334 consid. 3c).

7.        Conformément à l’art. 38 LACI, dans le délai de trois mois à compter de l’expiration de chaque période de décompte, l’employeur fait valoir auprès de la caisse qu’il a désignée l’ensemble des prétentions en indemnité pour les travailleurs de son entreprise (al. 1). Dans la période de deux ans prévue à l’art. 35 al. 1, le droit à l’indemnité concernant une entreprise sera exercé auprès de la même caisse. Le Conseil fédéral peut prévoir des dérogations (al. 2). L’employeur remet à la caisse les documents nécessaires à la poursuite de l’examen du droit à l’indemnité et au calcul de celle-ci (let. a); un décompte des indemnités versées à ses travailleurs (let. b); une attestation certifiant qu’il continue à payer les cotisations des assurances sociales (art. 37 let. c) (let. c). La caisse peut, au besoin, exiger d’autres documents (al. 3).

Le délai de l’art. 38 LACI est également un délai de déchéance, qui ne peut être ni prolongé, ni suspendu. Il peut, en revanche, être restitué, aux conditions de l'art. 41 LPGA. La gravité des conséquences de l'inobservation de ce délai impose une obligation de renseigner de la part de l'autorité cantonale. Lorsque l'employeur omet de remettre tous les documents à la caisse, celle-ci doit lui impartir un délai supplémentaire qui peut s'étendre au-delà du délai de déchéance. Ce délai permettra uniquement de compléter les premiers documents, il ne pourra servir à pallier leur absence (RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, n. 669).

8.        Pour lutter contre l’épidémie liée à la COVID-19, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes durant le premier trimestre de l’année 2020.

Le 13 mars 2020, il a ainsi édicté l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 2 COVID-19 - RS 818.101.24), dont le but est de diminuer le risque de transmission de la COVID-19. Cette ordonnance, qui a par la suite fait l’objet de plusieurs modifications, a notamment interdit les rassemblements atteignant un certain nombre de personnes et l’ouverture de plusieurs catégories d’établissements et commerces.

En matière d’assurance-chômage, le Conseil fédéral a également adopté plusieurs mesures en lien avec la pandémie. Le 20 mars 2020, il a ainsi promulgué l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage – RS 837.033), laquelle est entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020, conformément à son art. 9. Cette ordonnance a notamment eu pour objets l’élargissement du cercle des bénéficiaires des indemnités en cas de RHT, la suppression d’un délai d’attente de la perte de travail à prendre en considération et le droit de demander le versement de l’indemnité sans devoir l’avancer. Son art. 4, abrogé au 1^er septembre 2020, disposait qu'en dérogation à l’art. 33 al. 1 let. e, LACI, une perte de travail était prise en considération lorsqu’elle touchait des personnes ayant un emploi d’une durée déterminée, en apprentissage ou au service d’une organisation de travail temporaire.

L’art. 8b de cette ordonnance, en vigueur du 26 mars 2020 au 31 mai 2020, prévoyait qu’en dérogation aux art. 36 al. 1 LACI et 58 al. 1 à 4 OACI, l’employeur n’était pas tenu de respecter un délai de préavis lorsqu’il avait l’intention de requérir l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur de ses travailleurs (al. 1). Le préavis de RHT pouvait également être communiqué par téléphone. L’employeur était tenu de confirmer immédiatement par écrit la communication téléphonique (al. 2).

L’art. 8c de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, prévoyait qu’en dérogation à l’art. 36, al. 1, LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail durait plus de six mois.

Le 1^er juin 2020, les art. 1, 2 et 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage ont été abrogés ; quant à l’art. 8c, il a été abrogé avec effet au 1^er septembre 2020.

9.        Le SECO a émis plusieurs directives régissant le droit aux indemnités en cas de RHT en lien avec la pandémie.

Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'éviter, dans la mesure du possible, que les caisses ne rendent des décisions viciées qu'il faudra ensuite annuler ou révoquer et d'établir des critères généraux pour trancher chaque cas d'espèce, cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit, et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit, et non pas une interprétation contraignante de celles-ci (ATF 129 V 200 consid. 3.2). Elles ne constituent pas des normes de droit fédéral et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité. Elles ne peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 141 V 175 consid. 4.1).

Dans sa directive 4/2020 du 3 avril 2020, mais entrant en vigueur de manière rétroactive au 1^er mars 2020 (sauf pour l’obligation d’annoncer les postes vacants), le SECO a annoncé des mesures supplémentaires pour faciliter l'octroi des RHT en lien avec le coronavirus, de façon rapide et peu bureaucratique, notamment sous forme d’une simplification des questions auxquelles il fallait répondre dans le nouveau formulaire exceptionnel « Préavis de réduction de l'horaire de travail ». Cette directive prévoyait en outre que les entreprises ayant déjà déposé une demande de RHT pouvaient annoncer à l’OCE les nouvelles personnes y ayant droit après coup, avec effet rétroactif à la date de la décision de l’autorité cantonale. En outre, si, en raison d’erreurs ou d’indications mal comprises de la part des organes d’exécution, la date de réception ou la date du timbre postal ne pouvait plus être déterminée, la période prévue commençait à courir à la date annoncée par l’employeur, au plus tôt le 17 mars 2020, et faisait office de date de réception. Tous les préavis relatifs à la pandémie et reçus au moyen du formulaire conventionnel pouvaient également être traités de manière allégée. Si l’employeur annonçait la RHT pour toute l’entreprise, et pas seulement pour un secteur d’exploitation, l’organigramme n’était pas nécessaire.

Cette directive 4/2020 a été remplacée par la directive 6/2020 du 9 avril 2020, avec effet rétroactif au 1^er mars 2020, elle-même applicable jusqu’au 31 mai 2020 puis remplacée par la directive 8/2020, le 1^er juin 2020.

La directive 6/2020 prévoyait également que le 17 mars 2020 était considéré comme la date de réception si l’entreprise avait dû fermer en raison des mesures prises par les autorités et qu’elle avait déposé sa demande de RHT avant le 31 mars 2020. La directive 6/2020 précisait, s’agissant du préavis de RHT pour les travailleurs temporaires, qu’il incombait à l’entreprise de location de services, en tant qu’employeur, d’annoncer la RHT à l’autorité cantonale. Les collaborateurs dont les services avaient été loués à une entreprise de mission concernée par la RHT étaient considérés comme un secteur d’exploitation de l’employeur. Pour chaque secteur d’exploitation (soit les collaborateurs dont les services étaient loués à une entreprise de mission concernée par la RHT), l’employeur devait transmettre un préavis séparé et remettre un formulaire de demande et de décompte séparé. Dans le formulaire « Préavis de réduction de l’horaire de travail », il s’agissait d’indiquer dans le champ « Secteur d’exploitation » le nom et l’adresse de l’entreprise de mission. Dans le cadre de l’actuelle procédure simplifiée, tous les préavis des différents secteurs d’exploitation d’une entreprise pouvaient être remis en une fois à l’autorité cantonale du siège de l’entreprise. La procédure en cas de préavis et de décomptes déjà approuvés pour l’indemnité en cas de RHT, s’agissant des travailleurs temporaires, était ainsi réglée : en ce qui concernait les préavis et les décomptes déjà remis par les entreprises de location de services avant l’entrée en vigueur de la présente directive, la procédure utilisée jusqu’alors par les organes d’exécution (par exemple annonce de toute l’entreprise auprès d’une autorité cantonale au moyen d’un formulaire, pour tous les travailleurs temporaires et employés fixes, ou de différents formulaires distinguant entre employés fixes et travailleurs temporaires) était maintenue pour la période de décompte de mars 2020. La procédure établie par la directive 6/2020 était applicable aux périodes de décompte à partir du mois d’avril 2020. Toutes les entreprises de location de services devaient en conséquence remettre un nouveau préavis de RHT à l’autorité cantonale compétente, si le préavis déjà remis différait des nouvelles prescriptions en vigueur.

10.    Dans un arrêt de principe (ATAS/510/2020) du 25 juin 2020, répondant à la question de savoir si l’art. 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a suspendu, tant que dure la pandémie, le principe de la non-rétroactivité des indemnités RHT tel que prévu par l’art. 36 LACI, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) a interprété ledit art. 8b conformément aux diverses méthodes d’interprétation applicables en la matière. Selon elle, force est de constater, en premier lieu, que l’al. 1 de cette disposition prévoit que l’employeur n’est pas tenu de respecter un délai de préavis. Ceci signifie qu’un préavis est toujours requis, ce qui est au demeurant confirmé par l’al. 2 qui porte sur la possibilité de communiquer son préavis par téléphone, de sorte que seul le délai - au sens de l’art. 36 al. 1 en lien avec l’art. 58 al. 1 à 4 OACI - a été supprimé, entre le 17 mars et le 31 mai 2020 et non l'exigence d’un préavis (consid. 5 et 6 a et b). Dans le cadre de l’examen de la question de savoir si, compte tenu de la référence à l’art. 58 al. 4 OACI et vu la suppression du délai, le préavis doit en réalité être considéré comme un avis, la CJCAS a conclu qu’une RHT, pour laquelle une indemnisation est demandée, doit toujours être annoncée à l’avance, même en application de l’art. 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage (consid. 6c à e). En définitive, jusqu’au 31 mai 2020, seul le délai de préavis de dix jours a été supprimé (cf. art. 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage). Ainsi, pendant cette période, un employeur pouvait appliquer une RHT dès réception, par l’intimé, du préavis, et être indemnisé dès cette date, mais non avant (consid. 8).

11.    Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

12.    En l’espèce, la première demande de la recourante relative aux indemnités en cas de RHT pour le personnel fixe de A______ a été déposée le 19 mars 2020. Le 20 mars 2020, l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a été promulguée (avec effet rétroactif au 17 mars 2020) et a élargi le cercle des bénéficiaires aux travailleurs temporaires. Le 16 avril 2020, la recourante a communiqué les demandes de préavis pour les secteurs d’exploitation C______SA, D______ SA, E______ SA, F______ SA, G______ SA, H______ et I______. SA.

Dès le 9 avril 2020, le SECO a établi de nouvelles modalités d’annonce concernant les travailleurs temporaires, avec effet rétroactif au 1^er mars 2020, dans sa directive 6/2020.

La demande de RHT, en tant qu'elle a été déposée le 19 mars 2020, ne pouvait logiquement viser que le personnel administratif de la recourante à l'exclusion du personnel temporaire dès lors que c'est seulement le lendemain 20 mars 2020 que l'ordonnance COVID permettant au personnel temporaire de bénéficier également des indemnités RHT a été promulguée, avec effet rétroactif au 17 mars 2020.

En revanche, dès lors que la décision de l'intimé a été rendue le 30 mars 2020, soit postérieurement à la promulgation précitée, il convient d'admettre que lorsqu'elle se réfère à l'octroi d'une indemnité RHT pour toute l'entreprise, elle fait également référence au personnel temporaire de la recourante.

Cette interprétation extensive se justifie d’autant plus au vu des circonstances exceptionnelles qui ont entouré la publication des directives SECO 4/2020 et 6/2020 et la promulgation de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, avec effet rétroactif, ce qui a pu créer une certaine confusion parmi les employeurs temporaires, lors du dépôt de leurs demandes de préavis.

À cela s'ajoute que les nouvelles modalités d'annonce prévues par la directive 6/2020 impliquaient un certain délai dans l'annonce du personnel temporaire puisque les entreprises de location de services étaient tenues de demander à chaque entreprise de mission concernée par la RHT à laquelle elle avait loué les services de ses collaborateurs (donc pour chaque secteur d'exploitation) et pour chaque période de décompte l'information et les preuves concernant la somme des heures à effectuer et des heures perdues pour des raisons économiques pour tous ses travailleurs temporaires ayant droit à l'indemnité.

Étant encore précisé que le but du préavis est, comme on l'a vu supra, de permettre aux autorités compétentes d’éviter des abus en procédant aux contrôles nécessaires. Or, lorsque les RHT, dont il est question dans la présente espèce, sont dictées par les circonstances exceptionnelles liées au coronavirus, le risque d'abus est moindre, ce que reflète également la procédure simplifiée mise en place par le SECO dans de tels cas.

Compte tenu de ces éléments, c’est à partir du 19 mars 2020, au plus tôt, que les indemnités en cas de RHT peuvent être servies, et ceci pour une durée de six mois en application de l’art. 8c de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage.

Pour les secteurs d’exploitation pour lesquels le versement des indemnités a été demandé pour une période postérieure à la date de dépôt du 19 mars 2020, les indemnités seront servies dès le 20 mars 2020 pour I______. SA, dès le 23 mars 2020 pour H______ et dès le 30 mars 2020 pour F______ SA et ceci pour autant que les autres conditions prévues par la loi soient réalisées.

Pour les secteurs d’exploitation pour lesquels le versement des indemnités a été demandé pour une période antérieure à la date de dépôt du 19 mars 2020, soit G______ SA (17 mars 2020), D______ SA et E______ SA (18 mars 2020), il sied de rappeler la jurisprudence résultant de l’arrêt de principe de la chambre de céans du 25 juin 2020 quant au caractère contraire à la loi d’un octroi d’indemnités en cas de RHT pour une période antérieure au préavis. Conformément à l’arrêt ATAS/510/2020, ce n’est qu’à partir du dépôt du préavis - soit le 19 mars 2020 - que naît le droit à l’indemnité pour les secteurs d’exploitation, G______ SA, D______ SA et E______ SA, mais pas avant, et ceci pour autant que les autres conditions prévues par la loi soient réalisées.

Enfin, pour ces trois secteurs d’exploitation, la question d’un droit éventuellement fondé sur le principe de l’égalité dans l’illégalité peut être écartée dès lors que lesdites entreprises n’avaient pas l’obligation de fermer.

13.    La recourante ayant conclu à ce que les indemnités soient octroyées pour les secteurs d’exploitation à partir de la date indiquée dans les demandes de préavis, soit le 17 mars 2020 pour G______ SA, et le 18 mars 2020 pour D______ SA et E______ SA, ne peut pas être suivie dans ses conclusions pour les raisons exposées supra. Les recours ne seront ainsi que partiellement admis.

14.    La recourante, qui n’est pas représentée par un mandataire professionnellement qualifié, n’a pas droit à des dépens.

15.    Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ

A la forme :

1.        Déclare les recours recevables.

Au fond :

2.        Les admet partiellement.

3.        Annule les décisions de l’intimé du 28 mai 2020.

4.        Dit que la recourante a droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, pendant six mois, pour autant que les autres conditions prévues par la loi soient remplies, dès le 19 mars 2020 pour les secteurs d’exploitation C______SA, D______ SA, E______ SA et G______ SA, dès le 20 mars 2020 pour le secteur d’exploitation I______. SA, dès le 23 mars 2020 pour le secteur d’exploitation H______ et dès le 30 mars 2020 pour le secteur d’exploitation F______ SA.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le