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dans la cause

A______ recourante

contre

DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR intimée

Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93).

Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI ; ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b).

2.5 Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).

Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).

2.6 Dans un premier arrêt de 2011, la chambre de céans a considéré que l’emploi au noir d’un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre transgression de la loi ou de la convention collective de travail, ne relevait pas d’un non-respect important des obligations au sens de l’art. 13 LTN (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011).

Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e).

Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021).

Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).

Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, en tout cas durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022).

2.7 En l’espèce, la condamnation de B______ concerne un comportement de sa part en sa qualité d’associée gérante de la recourante. Sa condamnation pénale est entrée en force, de sorte que la première condition de l’art. 13 al. 1 LTN est remplie.

En outre, l’intéressée a été condamnée pour une infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, lequel réprime l’emploi d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La cause de sa condamnation réside donc dans le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers. La deuxième condition de l’art. 13 al. 1 LTN est également remplie. Que la recourante se soit acquittée des charges sociales de son employé n’est pas pertinent, étant rappelé que la simple occupation d’un travailleur étranger sans respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les étrangers suffit à retenir la qualification de travail au noir.

La recourante a employé une personne dépourvue de permis. La durée de l’emploi est d’un peu plus de dix mois et doit donc être qualifiée de suffisamment longue pour constituer un manquement important. C’est le lieu de relever l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 reste un arrêt isolé, d’une part, et que, depuis lors, la pratique, notamment la jurisprudence de la chambre administrative, s’est montrée plus sévère. Ainsi, la durée du non-respect des conditions d’engagement d’un employé étranger – en l’occurrence de dix mois – justifie de qualifier le manquement reproché d’important.

Au vu de ces éléments, les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient réunies.

2.8 La nature de la sanction est propre à produire l’effet de prévention recherché par la loi, étant précisé que l’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l’exclusion des marchés publics, outre la diminution d’aides financières, hypothèse non applicable en l’espèce.

En tant que la recourante fait valoir que son associée gérante avait déjà été sanctionnée par sa condamnation pénale, il est relevé que la présente sanction vise l’activité économique de la recourante et non la commission d’une infraction pénale par son associée gérante. Cet élément n’est ainsi pas de nature à réduire la durée de la sanction. Il en va de même de l’allégation relative aux documents d’identité présentés par l’employé en question. Cet argument avait déjà été soulevé devant le MP, sans qu’il soit retenu.

En revanche, la durée de la sanction paraît disproportionnée eu égard à la faute commise, à savoir l’engagement d’un seul travailleur dépourvu d'autorisation, pendant une période de dix mois, l’absence d’antécédents et le paiement des charges sociales. Bien que la durée de la sanction reste dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui est de cinq ans, elle est du même ordre que des situations dans lesquelles le manquement concernait plusieurs employés et/ou la période de l’infraction était plus longue.

Il convient ainsi, avec la recourante, de constater que le PCTN a commis un abus de son pouvoir d’appréciation en fixant à seize mois la sanction d’exclusion des marchés publics.

Compte tenu de l’ensemble des éléments sus-évoqués, la durée de la sanction d’exclusion des marchés publics sera ramenée à dix mois.

Fondé, le recours sera ainsi partiellement admis, dans la mesure précitée.

3.             Vu l’issue du litige, un émolument, réduit, de CHF 300.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, la recourante n’ayant pas recouru aux services d’un mandataire professionnel (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 septembre 2024 par A______ contre la décision de la direction du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 22 août 2024 ;

au fond :

l’admet partiellement, annule la décision précitée en ce qui concerne la durée de l’exclusion des marchés publics et la réduit à dix mois ;

rejette le recours pour le surplus ;

met un émolument de CHF 300.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à A______ ainsi qu'à la direction du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.