Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Le 12 juin 2024, les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) ont publié sur la plateforme simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte portant sur des prestations de transport secondaire (soit entre deux établissements de soins) de patients couchés pris en charge financièrement par les HUG.

Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 31 juillet 2024 à 15h00. Les offres seraient ouvertes le 5 août 2024. La date de début de contrat était fixée au 1^er novembre 2024.

La description du marché énumérait les exigences en matière d’exclusivité, de règles d’engagement, de prestations attendues, de véhicules et équipements, de tenues vestimentaires et d’identification.

Le marché était divisé en trois lots : (1) mise à disposition d’un service d’ambulance de transfert du lundi au vendredi de 07h00 à 19h00 et de 12h30 à 22h00 à proximité du site Cluse-Roseraie ; (2) mise à disposition d’un service d’ambulance de transfert du lundi au dimanche, y compris la nuit et les jours fériés, de 07h30 à 18h30 à proximité du site Belle-Idée/Trois-Chênes et de 19h00 à 07h00 au départ du service d’ambulance ; (3) mise à disposition d’un service d’ambulance de transfert la semaine sauf jours fériés du lundi au vendredi de 08h00 à 19h00 à proximité du site Cluse-Roseraie et de 10h00 à 21h00 à proximité du site de Belle‑Idée/Trois-Chênes et le week-end et les jours fériés de 09h00 à 20h00 à proximité du site de Belle-Idée/Trois-Chênes.

Les variantes d’offres n’étaient pas admises.

Le soumissionnaire devait présenter des prestations complémentaires, appelées « options obligatoires », expressément demandées dans le récapitulatif des prix (annexe R1). Celles-ci seraient évaluées dans le cadre du marché. L’adjudicateur se réservait le droit de ne pas les commander ou de le faire ultérieurement.

Le soumissionnaire pourrait proposer des prestations complémentaires non expressément demandées, appelées « options libres », au cahier des charges technique s’il les jugeait utiles à satisfaire l’attente de l’adjudicateur. Ces options ne seraient évaluées qu’à titre « d’évolutivité potentielle » dans le cadre du marché.

Une séance d’information obligatoire était organisée le 1^er juillet 2024 dans les locaux du service d’appels d’urgence 144 dans les bâtiments des HUG. L’absence à cette séance était éliminatoire. Des questions pourraient être posées par écrit jusqu’au 12 juillet 2024.

Les critères d’adjudication comprenaient le prix (40%), l’organisation pour l’exécution du marché (30%), la qualité technique de l’offre (20%) et l’organisation du soumissionnaire (10%).

L’annexe R1 était constituée d’un tableau permettant d’indiquer le prix forfaitaire mensuel pour chacun des trois lots et, pour les options obligatoires, le montant forfaitaire par mission.

Les options obligatoires étaient divisées en :

« 4. Transfert supplémentaire hors lots en ambulance transfert (AMB-T). Montant forfaitaire par mission pour un transfert non urgent (S3) organisée par les HUG (y compris transport à la charge du patient). Volume d’activité globale estimé : 1200 par année » ;

« 4bis. Transfert extra-cantonal supplémentaire hors lots en ambulance transfert (AMB-T). Forfait de prise en charge et tarif kilométrique pour les destinations extra-cantonales, pour un transfert non urgent (S3) organisé par les HUG (y compris transfert à la charge du patient). Volume d’activité globale estimé : 100 interventions par année » ;

« 5. Intervention en ambulance intermédiaire (AMB-I). Montant forfaitaire pour les interventions de type S2 organisées par les HUG (y compris transport à la charge du patient). Ainsi que transports de type P3 à la charge des HUG. Volume d’activité globale estimé : 1500 interventions par année » ;

« 5bis. Transfert extra-cantonal en ambulance intermédiaire (AMB-I). Forfait de prise en charge et tarif kilométrique pour les destinations extra-cantonales, pour un transfert de type S2 organisé par les HUG (y compris transport à la charge du patient). Volume d’activité globale estimé : 40 interventions par année » ;

« 5ter. Interventions en ambulance intermédiaire (AMB-I) pour les interventions néonatologiques. Montant forfaitaire pour les interventions néonatologiques (transport d’isolette et de l’équipe néonat), de tout type, organisées par les HUG. Volume d’activité globale estimé : 50 interventions par année » ;

« 6. Interventions en ambulance d’urgence (AMB-U). Montant forfaitaire pour les interventions de type S1 ou S1M organisées par les HUG (y compris transport à la charge du patient). Volume d’activité globale estimé : 800 interventions par année » ;

« 6bis. Transfert extra-cantonal en ambulance d’urgence (AMB-U). Forfait de prise en charge et tarif kilométrique pour les destinations extra-cantonales, pour un transfert de type S1 ou S1M organisé par les HUG (y compris transport à la charge du patient). Volume d’activité globale estimé : 5‑10 interventions par année ».

Les volumes d’activité étaient donnés à titre indicatif et représentaient l’activité globale cantonale, sur la base des chiffres 2023.

B. a. Par acte remis au greffe le 21 juin 2024, A______ SA (ci-après : A______) a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre l’appel d’offres, concluant à son annulation. À titre provisionnel, l’effet suspensif devait être accordé au recours, il devait être fait interdiction aux HUG de mettre en œuvre la procédure, il devait être dit que la visite prévue le 1^er juillet était reportée sine die et il devait être fait interdiction aux HUG d’adjuger le marché.

A______ était une entreprise d’ambulances transportant les malades et les blessés inscrite au registre du commerce depuis le 30 mars 2004 et active dans le canton depuis lors. Elle pratiquait les transports primaire et secondaire. Elle disposait de quatre bases propres, à Vernier (Châtelaine), Lancy (route de Chancy 26), en ville de Genève (rue Liotard) et à Meyrin (hôpital de la Tour) et pouvait disposer d’une base sur la rive gauche. Elle avait la capacité juridique et opérationnelle et la volonté de fournir les prestations de l’appel d’offres.

Le marché portait sur les prestations prises en charge financièrement par les HUG et celles non prises en charge par les HUG mais organisées par eux pour les patients présents sur un de leurs sites. Ces dernières prestations seraient prises en charge par les patients, les assurances ou un organisme tiers. Elles ne pouvaient faire l’objet d’un marché public. Le périmètre du marché n’était pas conforme au droit en vigueur.

Les transports de patients couchés avaient régulièrement lieu entre l’Hôpital de la Tour et les HUG, par exemple pour transporter un patient aux soins intensifs. Il était attendu des soumissionnaires un engagement à proximité du lieu en fonction défini dans le lot. La rive droite était « abandonnée » comme lieu d’entrée en service, et on ignorait ce qu’il adviendrait d’une personne hospitalisée à Loëx ou à l’Hôpital de la Tour. Les prises de service se faisaient dans les bases des prestataires et le temps de déplacement vers le lieu d’entrée en fonction ne devait pas dépasser 10 minutes. La proximité ne constituait pourtant pas un critère d’adjudication. On pouvait se demander s’il ne s’agissait pas d’interdire l’accès au marché à des entreprises dont les bases étaient situées à plus de 10 minutes du lieu d’entrée en fonction.

On pouvait s’interroger sur le caractère obligatoire de la visite du 1^er juillet 2024 et la sanction de l’exclusion en cas d’absence, dès lors que les informations communiquées feraient l’objet d’un procès-verbal.

b. Le 27 juin 2024, les HUG ont conclu au rejet de la demande de mesures provisionnelles.

L’inclusion des options obligatoires dans l’appel d’offres visait à obtenir des soumissionnaires qu’ils indiquent un montant forfaitaire par mission ou un forfait et tarif kilométrique. Ceux-ci devaient être mis en relation avec le volume global estimé. Ils n’étaient pas uniformes dans le canton. Connaître les offres pour ces transports était indispensable aux HUG pour pouvoir organiser le transport des patients et remplir leur devoir d’information à leur égard. À défaut, les HUG devraient demander pour chaque transport un devis à chaque prestataire, ce qui serait impraticable et ne pouvait être exigé d’eux.

Le tarif des transports secondaires urgents (S1) n’était pas réglementé à Genève, de sorte que les HUG devaient le déterminer par l’appel d’offres, à tout le moins jusqu’à l’adoption d’un tarif réglementé. Lorsque les transports secondaires non urgents (S2 et S3) étaient à la charge des HUG, ils faisaient partie de l’appel d’offres – c’était là tout l’objet de celui-ci. Lorsque ces prestations étaient à la charge des patients ou de leur assurance, elles ne faisaient pas partie de l’appel d’offres, et les HUG n’avaient aucun intérêt à les réglementer. La formulation « options obligatoires » n’était pas optimale, et il aurait fallu préférer « informations obligatoires » en lien avec les éléments extérieurs à l’appel d’offres. Cela étant, un soumissionnaire actif dans le secteur pouvait sans difficulté comprendre les sens de la formulation et la formulation choisie ne justifiait pas l’annulation du marché.

Il n’avait jamais été question d’inclure ces prestations dans les trois lots mis en concurrence et d’évaluer ces tarifs dans le cadre de la procédure d’adjudication. Tout au plus, par ce biais, les HUG entreprenaient les démarches administratives pour respecter leur devoir d’information.

La recourante était en relation contractuelle avec les HUG depuis des années et ne pouvait ignorer comment était réglé le transport inter hospitalier de patients couchés. Elle pouvait en outre poser toute question utile jusqu’au 12 juillet 2024.

Les transports objet de l’appel d’offres n’entraient pas dans le champ de la loi sur les transports sanitaires urgents et l’aide sanitaire associée du 29 octobre 1999 (LTSU - K 1 21), si bien que les HUG n’étaient pas tenus de prendre en considération le critère de la proximité, et c’était à dessein que celui-ci ne figurait pas dans l’appel d’offres. La recourante n’indiquait pas de base légale à l’appui de son grief.

Les lots étaient organisés en fonction de la localisation des établissements sanitaires où le besoin en ambulances conventionnées était jugé le plus important. Les sites de Cluse-Roseraie, Belle-Idée et Trois-Chêne avaient le volume d’activité le plus important. Le secteur proche de Belle-Idée était excentré et la localisation d’ambulances conventionnées dans ce secteur était bénéfique tant pour les HUG que pour les soumissionnaires et les patients. L’hôpital de Loëx disposait d’un volume beaucoup moins important (3.5% des transferts intensifs réalisés), raison pour laquelle le secteur n’avait pas été privilégié. L’Hôpital de la Tour organisait lui-même les transports de ses patients.

La condition du temps de déplacement entre la base et le lieu de prise de service s’appliquait à tous les soumissionnaires. Les HUG n’excluaient pas la participation de soumissionnaires dont les bases de service seraient plus éloignées s’ils s’engageaient à se mettre à disposition au lieu d’entrée en fonction au plus tard 10 minutes après l’horaire de prise de service.

La visite du site d’implantation était obligatoire. Cinq entreprises à Genève avaient conclu une convention de collaboration avec la centrale d’appels sanitaires d’urgence (ci-après : CASU) et disposaient de l’autorisation pour effectuer des transports urgents. Quatre de ces cinq entreprises collaboraient déjà avec les HUG. La tenue obligatoire de la réunion visait entre autres à ne pas défavoriser le cinquième acteur.

La procédure de marché public intervenait dans un contexte urgent de santé publique. Le contrat initial avait déjà été prolongé, l’offre aux patients devait être maintenue et le nouveau contrat conclu sans attendre.

c. Le 1^er juillet 2024, A______ a persisté dans ses conclusions sur mesures provisionnelles.

Les HUG n’avaient pas anticipé un recours et étaient malvenus de se plaindre de l’écoulement du temps.

Les documents d’appel d’offres indiquaient que les prestations demandées dans l’annexe R1 seraient évaluées dans le cadre du marché.

La centrale des urgences dépendait encore des HUG et étendait progressivement son emprise sur l’organisation des transports sanitaires, ce dont les HUG tiraient argument pour prétendre qu’ils avaient l’obligation d’assurer les transports non urgents et pouvoir fournir toute information utile sur leurs coûts. Le 144 pourrait être confié à des tiers et il y avait de la part des HUG une forme d’abus.

Les HUG auraient pu se contenter d’exiger de l’adjudicataire qu’il communique ses tarifs au plus tard à la conclusion du contrat.

d. Le 3 juillet 2024, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles.

Les HUG avaient admis qu’une formulation plus précise des « options obligatoires » aurait été préférable. Le risque de confusion n’apparaissait toutefois pas si grand. La participation à la visite obligatoire devait permettre à la recourante d’obtenir des éclaircissements et ne portait pas atteinte à son droit de demander l’annulation du marché ou ultérieurement de l’adjudication.

e. Le 10 juillet 2024, les HUG ont conclu au rejet du recours.

La visite avait eu lieu le 1^er juillet 2024. La recourante y avait participé. Aucune question relative au périmètre de l’appel d’offres n’avait été traitée lors de la séance. Seule une question pratique, portant sur une demande S3 s’avérant urgente, avait été posée. Le procès-verbal de la séance avait été posté sur le site simap.ch le 10 juillet 2024, de même qu’une présentation des HUG.

Parmi les questions pouvant être posées, les soumissionnaires avaient notamment demandé, à propos du périmètre de l’appel d’offres, si un soumissionnaire qui ne serait pas retenu pour l’appel d’offres pourrait tout de même se présenter aux interventions sites « options obligatoires », si les prix indiqués pour les « options obligatoires » étaient également pris en compte dans les 40% de l’évaluation, s’il était possible de connaître la clé de répartition entre l’offre de base et les options obligatoires et si les entreprises n’ayant pas remporté l’appel d’offres ne seraient plus engagées pour les interventions comprises dans les « options obligatoires ».

Les HUG avaient précisé que pour les interventions S1 et S1M nécessitant l’usage de signaux prioritaires et étant engagées selon le principe de proximité prévu par la LTSU, ce serait l’ambulance la plus proche du lieu de l’événement qui serait engagée, indépendamment de l’adjudication. Pour les interventions à charge des HUG de type S2, les HUG se réservaient de choisir le service proposant le tarif le plus avantageux. Les HUG prévoyaient ensuite de proposer une convention tarifaire pour les services n’étant pas retenus pour l’appel d’offre. Pour les interventions à charge des patients, les HUG demandaient à être informés des tarifs appliqués par tous les soumissionnaires de manière à pouvoir les transmettre à leurs patients.

Les tarifs mentionnés dans les « options obligatoires » seraient pris en compte dans le calcul du critère « prix » d’adjudication au prorata (1/3 par lot) du nombre annoncé pour chacune des options décrites dans le tableau Annexe R1. Les tarifs au kilomètre seraient évalués sur la base d’une distance moyenne de 120 km aller‑retour. Pour les informations qui concernaient des interventions à la charge des patients, les tarifs devaient être considérés comme des informations obligatoires qui ne seraient pas évaluées dans le calcul du critère « prix ».

Les soumissionnaires avaient par ailleurs demandé si les équipes devaient être sur place au plus tard 10 minutes après l’heure de service mentionnée sur le contrat. Les HUG avaient répondu par l’affirmative, précisant qu’ils attendraient d’une base distante de plus de 10 minutes que le véhicule anticipe son déplacement pour être sur le lieu déterminé au plus tard 10 minutes après l’horaire de prise de service.

Toutes les réponses avaient été publiées sur le site simap.ch.

La LTSU et le règlement d’application de la LTSU du 10 mars 2021 (RTSU - K 1 21.01) prévoyaient que les HUG disposaient d’un rôle organisationnel pour les prestations de transport urgentes primaires ou secondaires. La fonction occupée par les HUG avait un impact sur la tarification, la loi prévoyant un tarif unique et forfaitaire négocié entre les partenaires et les assureurs et approuvé par le Conseil d’État, et à défaut d’accord fixé par celui-ci. Cette tarification réglementée était fondée sur l’art. 46 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10).

Les tarifs des prestations de transports urgents étaient ainsi soustraits au régime de la concurrence.

Il était admis que les prestations de transport primaire urgentes faisaient l’objet de l’arrêté du Conseil d’État et n’étaient pas comprises dans l’appel d’offres.

La soumission des prestations de transport secondaires urgentes (S1) à un tarif réglementé était discutée. En l’état, un tel tarif n’existait pas à Genève, raison pour laquelle cette prestation était englobée dans l’appel d’offres.

Il était admis que les prestations de transports primaires non urgentes n’étaient pas comprises dans l’appel d’offres.

Les prestations de transport secondaire non urgentes étaient soumises à un régime de concurrence. Les prestations S2 étaient prises en charge par les HUG. Les prestations S3 étaient presque exclusivement prises en charge par les patients ou leurs assureurs et seulement dans des cas très rares par les HUG.

Les prestations non-urgentes S3 qui n’étaient pas à la charge des HUG ne faisaient pas partie de l’appel d’offres et n’étaient pas évaluées, mais les HUG devaient en indiquer le tarif à leurs patients.

f. Le 17 juillet 2024, la recourante a persisté dans ses conclusions au fond.

Au fil de ses écritures et sous couvert de précisions, les HUG tentaient de modifier les conditions de l’appel d’offres en ce qui concernait les types de transports objet du marché, et violaient le droit des marchée publics.

La précision sur le temps de latence de 10 minutes était par contre admissible.

Elle donnait acte aux HUG que les prestations de type S3 à charge des patients ne faisaient pas partie de l’appel d’offres. A contrario, les prestations de type S1 et S2 non rémunérées par les HUG faisaient bien partie de l’appel d’offres, alors qu’elles ne pouvaient pas être inclues dans un marché de droit public.

Si, dans les interventions de type S1 ou S1M l’ambulance la plus proche serait toujours engagée, on pouvait se demander quel sens avait une adjudication. Un marché ne pouvait en effet porter sur des prestations qui seraient confiées indépendamment de l’adjudication.

Le choix du critère du prix le plus bas constituait une violation du droit des marchés publics.

En évaluant les « options obligatoires », les HUG feraient de celles-ci des critères pour l’adjudication du marché, de surcroît sous le seul angle du prix.

g. Le 17 juillet 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

h. Il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit sur les arguments et les pièces produits par les parties.

1.             Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).