Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourante
représentée par Me Stéphanie FONTANET, avocate

contre

DIRECTION GÉNÉRALE DU DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE, DE LA RECHERCHE ET DE L'INNOVATION intimée

2.1 Le droit d’être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_507/2021 du 13 juin 2022 consid. 3.1).

2.2 Le droit d'être entendu implique aussi pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit qu'elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 143 III 65 consid. 5.2). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 83 consid. 4.1). Elle ne doit, à plus forte raison, pas se prononcer sur tous les arguments (arrêt du Tribunal fédéral 2C_286/2022 du 6 octobre 2022 consid. 6.3 et les arrêts cités). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_56/2019 du 14 octobre 2019 consid. 2.4.1 et les arrêts cités).

2.3 Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’art. 29 Cst., le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où elle l’estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 137 I 195 consid. 2.3.1).

2.4 En l’espèce, à supposer que le département doive se voir reprocher d’avoir violé le droit d’être entendue de la recourante, cette violation aurait été réparée par la procédure de réclamation, au cours de laquelle celle-ci a pu critiquer la décision du 31 mai 2022 et faire valoir, devant la même autorité, tous ses moyens et toutes les pièces utiles. Le vice aurait également été guéri devant la chambre de céans, laquelle dispose d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (arrêt du Tribunal fédéral 8C_257/2019 du 12 mai 2020 consid. 5.2).

Quant à l’accès au dossier, dans la mesure où celui de la recourante est constitué des pièces qu’elle a fournies, son contenu lui était connu avant chacune des décisions rendues à son encontre. La méthode de calcul a été détaillée dans la décision sur réclamation, de sorte que c’est en toute connaissance de cause que la recourante a pu l’attaquer devant la chambre administrative.

Le grief sera écarté.

3.             Le litige porte sur la demande de restitution du montant de CHF 3'169.13, puisque la recourante admet devoir rembourser à l’État CHF 41'598.97 sur les CHF 44'768.10 qui lui sont réclamés.

3.1 La recourante se plaint d’une constatation inexacte des faits, les chiffres retenus par le département ne correspondant pas à ceux qu’elle avait transmis.

3.2 Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de
Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102). Celle-ci prévoit que la Confédération peut, à la demande d’un ou de plusieurs cantons, soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises (art. 12 al. 1). Il y a cas de rigueur au sens de l’al. 1 si le CA annuel de l’entreprise est inférieur à 60% de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts (art. 12 al. 1bis loi Covid-19).

Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (ordonnance Covid-19 cas de rigueur ; ci-après : l’ordonnance Covid‑19 ou OMCR-20 ; RS 951.262).

3.3 La République et canton de Genève a mis en place différentes aides financières en faveur des entreprises en lien avec l'épidémie de Covid-19 : certaines reprennent les conditions de l’ordonnance Covid-19 et pour lesquelles le canton bénéfice d'une participation financière de la Confédération au sens de cette ordonnance ; d'autres, purement cantonales, ne bénéficient pas du soutien financier de la Confédération, faute pour les entreprises concernées de remplir les critères de l’Ordonnance Covid‑19.  

3.3.1 Le 29 janvier 2021, le Grand Conseil a adopté loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : aLAFE‑2021).

La loi a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie Covid-19 pour les entreprises sises dans le canton de Genève conformément à la loi et à l’Ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1), en atténuant les pertes subies par les entreprises dont les activités avaient été interdites ou réduites en raison même de leur nature entre le 1erjanvier et le 31 décembre 2021 (art. 1
al. 2), et en soutenant par des aides cantonales certaines entreprises ne remplissant pas les critères de l’Ordonnance Covid-19 en raison d’une perte de CA insuffisante et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes dans les limites prévues à l’art. 12 (art. 1 al. 3 aLAFE-2021).

L’art. 3 aLAFE-2021 décrit les bénéficiaires. À teneur de l’al. 1, peuvent prétendre à une aide les entreprises : a) qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité selon les modalités précisées dans le règlement d'application de la présente loi ; ou b) dont le CA a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l'ordonnance fédérale concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de Covid-19, du 25 novembre 2020 ; c) dont la baisse de CA enregistrée se situe entre 25% et 40% et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes.

3.3.2 Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la LAFE-2021 (loi 12'938), qui a abrogé l’aLAFE-2021 (art. 23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.

L’art. 4 al. 1 let. c LAFE-2021 reprend la condition de l’art. 3 al. 1 let. c aLAFE-2021. La modification de cet alinéa intervenue par la loi 12'991 du 2 juillet 2021 est sans pertinence pour l’issue du présent litige.

3.3.3 Selon l’art. 4 du règlement d’application de la loi 12'938, l'aide financière est à fonds perdu (al. 1). Elle consiste en une participation de l'Etat de Genève destinée à contribuer aux coûts fixes non couverts de l'entreprise, aux conditions et limites posées par la loi (al. 2).

3.3.4 Selon l’art. 7 al. 1 dudit règlement, pour les entreprises avec un CA moyen des exercices 2018 et 2019 de CHF 5'000'000.- au plus, les coûts fixes qui peuvent être admis en vertu de l'art. 4 al. 2 dudit règlement sont : a) loyer et charges locatives (p. ex. chauffage, parkings) ; b) fluides (p. ex. électricité, eau); c) abonnements et engagements fixes (p. ex. télécom, Internet, licences, maintenance, frais de publicité ne pouvant être annulés) ; d) assurances liées à l'activité commerciale ; e) frais administratifs (p. ex. honoraires fiduciaires) ; f) frais de véhicules (p. ex. frais d’entretien, frais de leasing) ; g) charges d'amortissement ; h) charges financières (p. ex. intérêts bancaires, frais bancaires) ; i) charges de leasing ; j) charges sociales patronales, sur une base forfaitaire.

L’al. 2 de l’art. 7 du règlement d’application de la loi 12'938 prévoit que les charges sociales patronales sont prises en compte sur la base d'une couverture forfaitaire correspondant à 10% des charges de personnel, qui vise à couvrir notamment les cotisations de l'employeur à la prévoyance professionnelle, aux allocations familiales et l'assurance-maternité.

3.3.5 Il ressort de l’art. 8 du règlement d’application de la loi 12'938 que peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui, suite à une décision de fermeture prise par les autorités fédérales ou cantonales pour endiguer l'épidémie de COVID-19, ont dû cesser totalement ou partiellement leur activité pendant au moins 40 jours entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (al. 1). Les entreprises concernées ne sont pas tenues de remplir les conditions d’octroi d’un soutien financier visées aux art. 4 al. 1 let. b, 5 al. 1 et 1bis, et 5a de l’ordonnance COVID-19 cas de rigueur (al. 2).

3.3.6 L’art. 9 du règlement d’application de la loi 12'938 traite du calcul du montant de l’indemnité, qui correspond aux coûts fixes 2020 admis au sens de l’art. 7, calculé à compter du 1^er janvier 2021 au prorata du nombre de jours pendant lesquels l'activité est totalement ou partiellement interdite (al. 1). Lorsque l'entreprise a réalisé un CA pendant la période de fermeture (vente à l'emporter, click and collect), la part des coûts fixes couverts par le CA réalisé est déduite du montant de l'indemnité octroyée (al. 2). Le CA visé à l'al. 2 est réduit du montant des coûts variables déterminés sur la base des chiffres comptables 2020.

3.4 La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du département (art. 16 al. 1 aLAFE-2021 et 17 al. 1 LAFE-2021).

3.5 En l’espèce, il est constant que la société a connu une fermeture de son établissement du 1^er janvier au 26 mai 2021.

À l’étape de la décision sur réclamation, à la lumière des états financiers définitifs signés de la recourante au 31 décembre 2020, l’autorité intimée a considéré que les coûts fixes pour cet exercice étaient de CHF 617'182.74, alors que ceux annoncés par la société dans sa demande du 11 novembre 2022 s’élevaient à CHF 620'328.-, soit une différence négative de CHF 3'145.26. Selon l’autorité intimée, cette différence s’expliquait principalement par les charges salariales, dont devaient être extraites les charges sociales. Toujours sur la base des états financiers définitifs, elle a revu les CA pour 2018 et 2019, ainsi que pour 2020. Elle a aussi tenu compte du CA réalisé pendant la période de fermeture. Selon le calcul qu’elle a détaillé dans la décision et reporté ci-dessus sous let. A.h, qui n’est pas remis en cause en tant que tel par la recourante, c’est au final une aide de CHF 60'947.30 qui devait être octroyée à la société, de sorte qu’elle devait restituer CHF 44'768.10, soit la différence avec les CHF 105'715.40 versés.

La recourante fait grief à l’autorité intimée de ne pas avoir expliqué pourquoi elle avait extrait des coûts fixes les charges sociales d’où, selon sa fiduciaire, un montant de CHF 3'169.13 de moins à restituer par rapport à celui réclamé par la décision querellée.

Dans sa réponse au recours, l’autorité a expliqué que CHF 3'145.- de différence provenaient des montants retenus comme coûts fixes, soit CHF 620'328.- pour la société contre CHF 617'182. 84 pour le département. Celui-ci a détaillé, pour chaque poste composant cette somme, les montants qu’il prenait en compte. Il a notamment indiqué que, conformément à l’art. 7 al. 2 du règlement d’application de la loi 12'938, seuls 10% des salaires (soit 10 % de CHF 644'954.20) étaient considérés comme charges patronales. Rien ne permet de remettre en cause ce constat et la recourante ne l’a en particulier pas fait à l’occasion de sa réplique.

Pour le surplus, la différence litigieuse de CHF 3'169.10 résulte des calculs de la fiduciaire de la recourante du 17 février 2023. Tous les montants diffèrent de ceux retenus par le département, qu’il s’agisse des coûts fixes (CHF 745'426.- au lieu de CHF 617'182.-), des coûts totaux (CHF 1'541'956.- au lieu de CHF 1'531'316.-), du CA, du ratio des coûts variables, du CA pendant la fermeture. Sont jointes des pièces comptables comportant plusieurs pages. Or, la recourante ne conteste pas avoir eu des contacts téléphoniques avec le département et que sa fiduciaire a pu bénéficier d’explications, formalisées notamment par le courriel du 16 août 2022. Dans ces conditions, en l’absence de griefs précis, celui, général, fait au département d’absence de motivation de ses calculs, doit être rejeté.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

4.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée
(art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 17 février 2023 par A______ contre la décision de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation du 17 janvier 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Stéphanie FONTANET, avocate de la recourante, ainsi qu'à la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation.

Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Valérie LAUBER, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.