Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourante
représentée par Me Tano BARTH, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI intimé

Constitue une décision finale, celle qui met un point final à la procédure, qu’il s’agisse d’une décision sur le fond ou d’une décision qui clôt l’affaire en raison d’un motif tiré des règles de la procédure (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3^ème éd., 2011, p. 256 n. 2.2.4.2 ; ATA/521/2020 du 26 mai 2020 consid. 3b). Est en revanche une décision incidente, celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu’une étape vers la décision finale (ATA/521/2020 du 26 mai 2020 consid. 3b et les arrêts cités) ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 139 V 42 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_567/2016 et 2C_568/2016 du 10 août 2017 consid. 1.3).

Sont susceptibles de recours (art. 57 LPA), les décisions finales (let. a) et les décisions incidentes si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c). Selon l’art. 62 al. 1 LPA, le délai de recours est de 30 jours s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (let. a) et de dix jours s’il s’agit d’une autre décision (let. b). Enfin, les règles posées par la LPA ne sont pas applicables aux actes de portée purement interne à l’administration (art. 2 let. a LPA).

2.3 Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).

Pour qu'un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/775/2021 du 27 juillet 2021 consid. 3a).

De jurisprudence constante, l'absence de mention des voies de droit dans une décision constitue un vice formel qui rend sa notification irrégulière (ATF 125 V 65 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011. p. 314 n. 884 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3^ème éd., 2011, p. 349 n. 2.2.8.3). Ce vice formel est susceptible d'avoir pour effet non pas que la décision soit invalidée pour ce motif, mais que le délai de recours ne court pas ou doit être restitué (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 531 n. 1576). En effet, la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité (ATF 132 I 249 consid. 6 qui concerne une problématique de notification en matière civile ; 122 I 97 consid. 3a.aa ; 111 V 149 consid. 4c), même si, selon le Tribunal fédéral, le fait de reconnaître un effet guérisseur au succès factuel d'une notification viciée comporte le risque, souligné par une partie de la doctrine, d'avoir pour conséquence que le respect des exigences légales soit peu à peu abandonné, ces dernières étant réduites à de simples règles d'ordre et les justiciables étant déchus du droit d'obtenir des communications transmises par la voie et selon les modalités légales (ATF 132 I 249 consid. 6).

2.4 La LSE vise à régir, notamment, la location de services (let. a) et à protéger les travailleurs qui recourent à la location de services (let. c art. 1 LSE).

Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail (art. 12 al. 1 LSE).

L’OCE est compétent pour délivrer l’autorisation (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 [LSELS - J 2 05] et 1 al. 1 de son règlement du 14 décembre 1992 [RSELS - J 2 05.01]).

2.5 En l'espèce, le courrier du 9 juin 2023 ne contient pas les termes de décision ni l'indication d'une voie de recours.

2.5.1 Certes, l'autorité intimée y indique considérer qu’après instruction du dossier, notamment l’audition de certains des livreurs de la recourante et les déterminations de celle-ci, « il appert qu’elle loue les services de ses livreurs à E______ et est ainsi une entreprise bailleresse de services. Par conséquent, [la société] doit être en possession d’une autorisation de pratiquer l’activité de location de service ». Il ressort toutefois également de ce courrier que cette autorité demande à la recourante de lui transmettre nombre de documents, une sûreté dont le montant n’est pas précisé et lui rappelle plusieurs exigences et indications concernant notamment la personne responsable de la société et la nomination d'un organe de révision. Elle indique que les documents exigés doivent être joints à la demande d'autorisation figurant en annexe. L'autorité intimée mentionne également qu'il est préférable de lui soumettre au préalable le but social que la société propose d'inscrire au registre du commerce auprès duquel le nom du responsable devra également être inscrit.

Le document litigieux ne contient aucune sanction pour le cas où la recourante ne se plierait pas aux demandes y formulées, en particulier si elle s'abstenait de déposer la demande d'autorisation requise. Il est uniquement précisé que « passé ce délai, sans dossier complet de votre part, le service précité rendra une décision qui pourrait être assortie du retrait de l’effet suspensif ».

Ainsi, le courrier litigieux ne modifie pas la situation juridique de la recourante.

2.5.2 Dans un précédent arrêt de la chambre de céans (ATA/606/2022 du 7 juin 2022), la question s’était posée de savoir si un courrier, quasiment similaire, constatait l'étendue de faits fondant la demande de dépôt d'une autorisation. La question avait été laissée indécise dès lors que, quand bien même le courrier attaqué laissait entendre que l'OCE pourrait soumettre à autorisation l'activité de la recourante, il avait expressément indiqué avoir pris note des explications et de la position de la recourante et entendre rendre une décision formelle et motivée sujette à recours quant à son assujettissement à la LSE. Par ailleurs et en amont, il apparaissait que l'instruction de la cause devait se faire par l'OCE, y compris et cas échéant en procédant à l'audition de la représentante de la société, sur la base en particulier des contrats dont elle avait l'usage, et non pas d'emblée devant l'instance de recours.

En l’espèce, dans ses écritures responsives, l’OCE a relevé que le courrier querellé constituait un courrier type. Il a confirmé, à l’instar du cas précité, avoir pris bonne note des arguments avancés par la société, du fait qu’elle considérait ne pas exercer d’activité soumise à autorisation et qu’elle n’entendait pas déposer de demande. Si, certes, une instruction a déjà eu lieu, rien n’indique qu’elle est forcément terminée ou que l’autorité ne souhaitera pas procéder à de nouvelles auditions, notamment du responsable de l’entreprise ou de l’autre personne dont l’audition a été demandée devant la chambre de céans, avant de rendre une décision. Il n’est dès lors pas établi que l’instruction soit terminée.

De surcroît, le courrier ne remplit pas les conditions d’une décision constatatoire. Il ne contient ni motivation ni même les faits que l’autorité aurait considérés comme pertinents. En cas de soumission de la société à la LSE, une décision formatrice sera rendue, contre laquelle la société pourra recourir. Elle aura de même l’occasion de développer ses arguments dans le cadre du dépôt de la requête pour préciser les motifs pour lesquels elle estime ne pas remplir les conditions de la location de services.

Dans ces circonstances, faute de décision attaquable au sens de l'art. 4 al. 1 LPA, le recours sera déclaré irrecevable.

3.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la société (art. 87 a. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 3 juillet 2023 par A______ contre la décision de l'office cantonal de l'emploi du 9 juin 2023 ;

met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Tano BARTH, avocat du recourant, ainsi qu'à l'office cantonal de l'emploi.

Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Valérie LAUBER, Fabienne MICHON RIEBEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.